《政府信息公开条例》的修订与完善
2017-09-14 12:12阅读：
杨翼飞，北京市合达律师事务所律师
我的主要业务方向是行政法，既代理行政机关应对政府信息公开起诉，也代理申请人提起过信息公开申请。在工作中，我发现申请人和行政机关都感觉到很为难。
一方面，作为申请人，在提起信息公开申请时会遇到很多有形无形的壁垒，有的能通过技术手段突破，有的则不能。另一方面，信息公开虽然是对政府的监督，但面对大量、重复的申请时，行政机关确实也有困扰。因此，我非常支持《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)的修订。但从征求意见稿来看，我认为这次的修订虽然有进步，但是并没有满足申请人的需求，建立更为高效便捷的信息公开制度，也无法让行政机关从大量、重复的申请中解脱出来。下面就是我针对目前征求意见稿的修改建议。
▌收费制度有利于平衡信息公开申请的成本和频次
杨利敏教授提到过收费的问题，我也非常赞同合理收费的规定，它的确能在一定程度上遏制大量、重复申请的问题。媒体报道过一个信息公开案，大体是几
位申请人认为其他诉求没有得到合理解决，因此在短期内向政府提出上千件申请，而且这些申请还和他们的案件无关。政府负责信息公开的工作人员是有限的，光是复制这些需要公开的材料就会耗费大量的资源和精力。如果按照成本收费或采取梯级的收费制度，或许就能避免这种情况发生。
有人建议通过其他方式来防止这类大量、重复申请，我认为很难奏效。比如有的法院在判决时认定申请人是“恶意”申请、起诉，因此不支持申请人的信息公开请求。但是，无论对信息公开机关还是复议机关而言，“恶意”都是一个非常难把握的标准。
《条例》实施九年，一直都没有制定关于收费的具体办法，征求意见稿中更是直接确定为“免费”。我认为应该慎重考虑，合理的收费制度确实是一个很好的调节手段。
▌信息“不予公开”的新规定太笼统
在征求意见稿中，现行《条例》关于“三安全一稳定”的规定在一定程度上变为了“第十四条”：
（一）公开后可能对国防、外交、国家安全、领土完整、民族团结等国家利益产生不利影响的信息；
（二）公开后可能影响重大经济金融政策的有效实施、信息安全或者造成经济金融市场异常波动的信息；
（三）经地方同级人民政府确认，公开后可能在一定范围内危害公共安全、社会稳定的信息，或者涉及民族、宗教、侨胞等事项公开后可能造成不利影响的信息。
依法确定为国家秘密的信息和其他法律、法规禁止公开的信息不得公开。”
这样的规定看起来是限缩了“三安全一稳定”的范围，尤其在经济信息安全层面的表述。但是，修订后的规定仍然非常笼统，缺乏标准，难以适用。例如国防、外交、国家安全、领土完整、民族团结、影响重大经济政策实施这些情形，征求意见稿还是非常笼统，没有做出详细界定，非常容易被滥用。
同样在征求意见稿第十四条规定“经地方同级人民政府确认，公开后可能在一定范围内危害公共安全、社会稳定的信息，或者涉及民族、宗教、侨胞等事项公开后可能造成不利影响的信息。”
这里的“同级人民政府”并未规定具体层级，但是，如果乡镇政府就能确认信息公开是否会影响到社会稳定、公共安全，这个层级太低了，有决定权的至少应该规定在县级以上政府。此外，还有一些申请人向部委层级申请信息公开，如果依照上述规定，需要由国务院来确认是否会造成不利影响，这既没有必要也不现实。向部委申请信息公开的，部委本身就可以作为确认是否存在上述情形的部门。
此外，我认为在“第十四条”应当增加一款作为补充，即要求行政机关以该条为由驳回申请时，应当说明详细具体的理由——即怎么影响、为什么会影响。如果直接以“公共安全”等理由拒绝，而不需要做任何说明和解释，很容易出现行政机关权力滥用的情况。
▌善用第三方监督机制
在实际的信息公开申请中，可能会频繁遭遇政府机关不予公开，或以各种理由回避公开的情形。面对这些情形，要善于使用第三方监督机制。
比如提起行政复议，此时上级机关的法制部门一般会介入，这会让审查更严格严谨。如果提起信息公开诉讼，法院的审查会更严格，尤其是像北上广深这些比较发达的地区，法院对于“政府信息不予公开”的审查非常严格。最高院也出台了相应的司法解释。在实践中，各地高院也会制定相应的会议纪要，对法官的审查也起到一定的约束作用。
▌应当完善补正后申请内容仍然不明确的处理方式
在《条例》征求意见稿的第三十条规定：
政府信息公开申请内容不明确的，行政机关可以在收到申请后的7个工作日内一次性书面告知申请人作出补正，进一步明确内容并重新提交申请，期限自行政机关收到重新提交的申请之日起算。
从立法技术来讲，对于补证后仍然“内容不明确”的申请，没有明确的处理方式，这是一个缺陷。如果补正三次、五次、七次，都还不行，怎么办？有的申请人可能的确不了解申请公开的信息的相关情况，有的可能因为文化程度低而不知道怎么补正，多次补证后仍然不清楚如何处理。征求意见稿对此应当作出明确的规定。
其实第三十一条对如何答复做了规定，我建议在这一条后面增加一款以弥补上述缺陷，即“申请人按照本条例第三十条规定重新提交的申请，仍然存在不明确内容的，行政机关对申请内容明确的部分，按照第一款规定予以答复。对于申请内容不明确的部分，告知申请人，不予处理，申请人另行提起申请”。
▌第三方一直不答复怎么办？
在《条例》征求意见稿的第三十五条规定：
行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方应当自收到征求意见书之日起15个工作日内答复行政机关；第三方不同意公开或者逾期不予答复，但行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方。
如果第三方没有按照要求在15个工作日内答复，应该如何处理？其实在原《条例》中也有这一缺陷，且非常严重。我遇到过，有的行政机关去征求第三方意见，第三方长达一年多不回复。因为第三方一直不回复，行政机关也没有办法做出是否公开的决定。虽然征求意见稿规定了“15个工作日内答复行政机关”，但没有明确规定第三方一直不予答复时应当怎样处理。
从
“第三方不同意公开或者逾期不予答复，但行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面告知第三方”的规定来推断，实际上把逾期不予答复视为第三方不同意公开。
我建议做一个明确，即增加一句话：“第三方应当收到征求意见之日起15个工作日之内答复行政机关，第三方逾期不予答复的，视为第三方不同意公开”。后面再是关于第三方不同意公开时应如何处理的规定。
▌地方性法规无权规定的信息是否应当公开
《条例》征求意见稿本身存在一个非常大的矛盾，第十三条规定：“除法律、行政法规另有规定外，政府信息应当公开”。
这条规定明确了政府信息公开的例外情形由法律和行政法规做出规定。但是，第十四条中的“以下信息可予不公开”中提到：“依法确定为国家秘密的信息和其他法律、法规禁止公开的信息不得公开”。
第十七条也规定：“法律、法规对行政机关公开履行政府职责过程中形成的信息有规定的，依照其规定办理”。
这两条里“法律、法规”的规定实际上扩大了信息公开例外情形的范围，既包括了行政法规，也包含了地方性法规，与第十三条规定相互矛盾。作为单一制国家，中国的政府信息公开的范围应该有全国统一标准，允许地方性法规来确定哪些信息不予公开，不符合单一制国家的宪政结构，也会导致各地标准不统一。我建议涉及到例外的情形，都统一到第十三条的规定，
即“法律、行政法规另有规定的除外”。
▌关于规章“授权”的事业单位的信息公开问题
《条例》征求意见稿中“附则”的第五十一条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用本条例”。
理论上，能授权的规范性文件，应当是限于法律和法规，因此，上述规定是准确全面的。但是，在实践中，存在大量的规章或规章性文件“授权”行政机关的下属事业单位行使一定的管理公共事务的职能。这种“授权”行为实质是一种委托关系，其法律后果应当由委托的行政机关承担。
但是，一旦行政机关在规章或规章性文件中使用“授权”的字样，申请人再向行政机关申请信息公开的时候，行政机关就可能推说已经将职能授权给其他组织了，行政机关不掌握这个信息。而申请人向这些经“授权”后具有“管理公共事务职能”的组织申请信息公开时，它又会以并非法律、法规授权为理由，不予公开。
我认为这一规定在现实中已经引发了很多问题，应该进一步修改为“法律、法规、规章授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用本条例”。
▌关于公共企事业单位的信息公开问题
《条例》征求意见稿第五十三条规定：
教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，依据相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定执行。全国政府信息公开主管部门可以根据实际需要制定专门的规定。
前款规定的公共企事业单位未依据相关法律、法规以及国务院有关主管部门或者机构的规定，公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息，公民、法人和其他组织可以向其主管部门申诉，接受申诉的部门应当及时调查处理并告知处理结果。
该条规定了“与人民群众利益密切相关的公共企事业单位”的信息公开如何处理。在现行《条例》中，规定的是“参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定”。
在实践中，的确有一些公共企事业单位参照《条例》直接提供申请公开的信息。但是，更多情况是以“具体办法没有制定”为由，拒绝公开信息。而这一次的修订草案，不但没有推动这个问题解决，反而后退了。
首先，征求意见稿中，“依据相关法律、法规执行”，这个法规包括不包括《条例》本身，还是说指《条例》以外的法规？
其次，征求意见稿中还规定“全国政府信息公开主管部门可以根据实际需要制定专门的规定”，这就可能还会像原《条例》一样，导致公共企事业单位以“专门规定没有制定”为由不予公开。
再次，该条规定了申诉制度，是不是意味着排除了行政复议或行政诉讼的救济手段，仅仅只能通过申诉来解决。如果这样，会使公共企事业单位的信息公开缺乏有效的第三方监督。
我的建议是，征求意见稿第五十三条第一款后半句修改成：“公共企事业单位，在提供社会公共服务过程中制作获取的信息的公开，依据本条例执行。法律、行政法规另行制定专门规定的，依据相关规定执行。”
这样修改后，一方面，在另行制定专门规定之前，按照本《条例》执行；另一方面，针对公共企事业单位制定更为详细、特别的规定的，按照相关特别规定执行。第二款则明确申请人不服申诉的，仍然可以提起行政复议或行政诉讼。
▌信息公开诉讼受案范围的界定
还有一个非常重要的问题，《条例》征求意见稿第四十八条规定：
公民、法人和其他组织认为行政机关依申请公开政府信息的行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
该条对可以提起行政复议和行政诉讼的政府信息公开行为，做了一个限定，这个限定比较模糊，而且容易被限缩解释。
首先，该条将可诉的信息公开行为限定为“依申请公开政府信息的行为”。那么，对于行政机关应当主动公开而没有公开的行为，申请人提出信息公开申请被驳回的，是否包含在诉讼范围之内。这条规定得比较模糊，容易被限缩解释成“不包含”。
其次，所谓的“侵犯其合法权益的”，该合法权益是否包括知情权在内？《行政复议法》、《行政诉讼法》均要求行政行为和行政复议申请人或原告之间存在直接利害关系才属于受案范围。知情权虽然是获取其他权利的基础性、前提性的权利之一，但是，关于它是否是一个独立的实体性权利，司法实践中尚有争议。如果将信息公开诉讼的受案范围限定为“侵犯其合法权益”，在实践中，复议机关或法院很可能会要求申请人说明其本人与申请公开的信息之间的直接利害关系，或者提供存在直接利害关系的证据。这样会将大量的政府信息公开排除在第三方监督之外，很多公益性的信息公开申请也可能会因此被驳回。
▌关于咨询的答复问题
之前杨教授提到行政机关会以“咨询”为由不予公开的情形，在现实中，有的可能的确是“咨询”，不属于政府信息公开的范围。但是，行政机关对于人民的咨询也应该给予答复。在《条例》征求意见稿的第三十三条提到，“申请人以政府信息公开申请的形式提出咨询要求，进行信访、投诉举报等活动，行政机关应当书面告知申请人不予处理”。我建议作一个修改，即规定对于咨询也要进行回复，但是这个答复无论对错，均不属于行政复议或行政诉讼的受案范围。
本文为杨翼飞在南都观察和中国政法大学公共决策研究中心联合主办的“《政府信息公开条例》的进与退”沙龙上的分享，由南都观察整理，经杨翼飞确认。
