即使他们能赢得今天的诉讼，但，赢得未来的，必定是我们！-----同性恋婚姻维权第一案代理词
2016-04-13 14:39阅读：
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代 理
词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：
湖南人和律师事务所依法接受孙文麟、胡明亮的委托，指派我担任两人诉长沙市芙蓉区民政局行政争议一案的诉讼代理人，依法参加今天的诉讼。现根据法律规定，结合法庭的审理和相关事实及证据，发表如下代理意见：
一、被告作出具体行政行为的证据不足
原告起诉后，被告长沙市芙蓉区民政局在答辩阶段提交了两份证据，《关于孙文麟两名同性要求登记结婚的说明》和《结婚登记审查处理表》，该两份证据在证据三性上均存在问题，依法不能作为本案的定案依据。
首先，《关于孙文麟两名同性要求登记结婚的说明》收集程序违法。根据《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第三十条第一款第一项的规定：“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第一项之规定：“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。这份证人证言作出的时间是2016年1月21日，已经是诉讼中的举证阶段，被告此时自行收集属于严重违反法定程序，
因此，不能作为行政行为合法的依据。
其次，这份证人证言因证人何建平不出庭不能单独作为定案依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第三项的规定：“应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；”不能单独作为定案依据。这份证人证言由被告婚姻登记处工作人员何建平作出，庭前，原告已经向法庭提交了要求其出庭作证的申请书，但是他今天并没有出庭作证，也没有向法庭详细说明有正当理由，因此，这份证人证言不能单独作为定案依据。
最后，这份证人证言存在虚构事实，不具有真实性。其一，2015年6月23日，何建平虽然接待了原告，但一直是口头回复，自始至终没有展示过《结婚登记审查处理表》；其二，证言中提到的《结婚登记审查处理表》不是本案的真实证据，显示是2016年度的文档，而本案事实发生在2015年6月23日，文档时间存在明显矛盾，很显然，这份表格是在被告被起诉以后提交了一份2016年的格式文本给法庭，与本案没有任何关联。因此，不能作为本案的定案依据。
被告在举证过程中，只提交了《关于孙文麟两名同性要求登记结婚的说明》和《结婚登记审查处理表》，现该两份证据又因为不真实和不合法性，不能作为本案的定案依据。因此，被告作出具体行政行为没有证据支持。
二、被告不但行政主体资格存在瑕疵，执法过程也严重违反法定程序
行政行为一旦作出后，将会直接影响行政相对人的利益，因此，法律对于行政行为的作出规定了严格的程序，即使实体合法，但如果程序违法，行政行为照样不具备合法性，对相对人不产生法律效力。我们认为被告在作出行政行为时，严重违反了法律规定的行政程序，理由如下：
（一）被告婚姻登记处工作人员何建平不具备相应的执法资格，没有出示执法资格证件且只有1人参加执法，严重违反法定程序
原告申请结婚登记的当天，工作人员都是口头回复。后来，由何建平出面经过电话请示，再次拒绝了原告结婚登记的申请。整个交涉过程中，一直是何建平一个人出现，且自始至终没有出示过执法资格证。根据《湖南省行政程序规定》第六十六条第二款的规定：“行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载。”又根据《湖南省行政执法条例》第二十五条第二款之规定：“根据法定条件和程序，需要对申请材料实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”再根据《湖南省行政执法证和行政执法监督证管理办法》第九条的规定：“行政执法人员和行政执法监督人员行使职权时，必须出示所持证件。”从这些的规定可以看出，进行行政执法至少2人以上，且必须当场出示执法资格证。本案中，何建平没有证据证实其拥有有效的执法资格证，执法过程中没有出示，且只有1名工作人员，严重违反法定程序。
（二）对原告提出的申请材料没有进行审查，严重违反法定程序
原告在向被告婚姻登记处表明同性恋身份，提出结婚登记申请后，就遭到了工作人员如临大敌的严阵以待，首先是前台工作人员不予办理，要原告等待婚姻登记员，婚姻登记员来了之后再次告知不能办理，之后该婚姻登记员又去请示何建平，何建平经过电话请示之后，直接回答原告，无法给原告办理结婚登记。根据《婚姻登记条例》第七条之规定：“婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。”《湖南省规范行政裁量权办法》第二十五条规定：“行政机关实施行政确认，应当对申请人提供的申请材料进行审查……根据法定条件和程序，需要对申请材料实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”本案中，没有任何一个工作人员查看了原告的身份证、户口薄以及申请材料，完全没有进行任何实质性的审查，就作出了答复，放弃了法律规定的审查职责，构成程序违法。
（三）被告行政行为作出前不告知原告陈述和申辩的权利，不记录也不入案卷，事后又不告知权利救济渠道
行政行为因为涉及到相对人的切身利益，作出的过程中会慎之又慎，需充分保证相对人的陈述申辩权，听取相对人的意见，以保证行政行为正确实施。根据《湖南省行政程序规定》第七十三条第二三款之规定：“对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”本案中，被告处工作人员不接收原告材料，不进行实质性审查，没有依法告知原告陈述申辩权利，更没有进行记录和归入案卷，一切都是口头说明。原告多次要求登记并阐述理由，但被告处工作人员何建平均不予以理会，在遭到质疑为“官僚”时，竟然任性地回答“我就是官僚，你可以去投诉我啊”。之后，即匆匆离开现场，
没有告知原告不服被告答复可以申请复议或者诉讼的权利。
（四）被告没有出具《不予办理结婚登记通知单》，违反法律明确规定
不管行政机关是否受理相对人的申请，均应当说明理由，并出具书面凭证。根据《婚姻登记工作暂行条例》第三十八条之规定：“婚姻登记机关对不符合结婚登记条件的，不予受理，但应当给当事人出具《不予办理结婚登记通知单》”又根据《湖南省行政程序规定》第六十五条第二款的规定：“行政机关受理或者不受理当事人申请的，应当出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证。”本案中，被告自始至终都只是口头上回复，没有出具书面凭证，违反了法律的明确规定。
综上，被告处工作人员没有行政执法主体资格，执法程序严重违法，被告行政行为不具有合法性。
三、关于法律适用问题
（一）被告将婚姻自由限制解释为异性之间的婚姻自由，违背了《宪法》和《婚姻法》
自由是法律的最高价值目标，体现了人性最深刻的价值追求。当自由被法律作为一种权利而确认以后，就意味着任何人和机构不能强迫个人去做法律不强制他做的事；另一方面，也意味着个人只能在法律界定的范围之内做他想做的事。根据《宪法》第第五十一条对于自由原则之规定，只要是无害于他人的行为，法律就不应该禁止和干涉。婚姻自由即是选择或者不选择与什么样人共同生活的自由，作为宪法上个人自由权利的最基本一种，体现了个人选择婚姻生活方式的自由。无论是同性还是异性，都只不过是个人的一种选择，这种选择自由不应因个人的性倾向不同而受到影响。《婚姻法》第二条确定了婚姻自由的婚姻制度，并且在整部法律中没有禁止同性婚姻。被告将婚姻自由限制在异性之间，将同性排除在外，不承认同性婚姻自由，这意味着有同性性倾向的原告作为生活伴侣的自由受到限制，让原告在面对婚姻时，要么违背其真实意志被迫选择进入异性恋婚姻，要么就是面对被告对原告婚姻自由的限制和剥夺，也就是不予办理结婚登记。法律的目的不是废除或者限制自由，而是保护和扩大自由。在《宪法》和《婚姻法》分别明确规定了公民自由权和婚姻自由权的情况下，被告的做法明显限制和剥夺了原告的婚姻自由权，违反了法律的规定，不具有合法性。
（二）被告违法设置结婚登记条件，歧视原告，侵犯原告的平等权
平等对待是现代法律的一项基本要求，意为相同的人和事应做相同的对待。根据《宪法》第三十三条第二款：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，因此，在法律层面，每个人都生而平等，具有同等的尊严和权利，平等地承担法律规定的义务，平等地享受法律赋予的权利，不因出身、种族、肤色、性别、语言、宗教、或者其他身份等任何理由进行有差别的对待。我国政府早就加入的《世界人权宣言》第1条宣称“人人生而自由，在尊严和权力上一律平等”第7条也规定：“法律之前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。”因此，不管任何因素的歧视均是违反法律平等原则的。而且性倾向作为个人的自由选择，不包括在《婚姻法》第七条规定的禁止结婚情形和第十条规定的无效婚姻情形中。法律上的权利本来是赋予每一个人的，《宪法》上的平等权没有设置前提条件，《婚姻法》规定的结婚权并没有将同性恋作为除外情况，然而，在原告向被告提出结婚登记申请时，被告创造性地违法设置性倾向条件，歧视同性恋，拒绝给原告办理结婚登记，从而剥夺了原告的结婚权，违反了平等对待原则。
而且，由于婚姻并不仅仅是两个人在法律上的结合，还包含着法律所确认的各项权利，比如继承、收养、物权等。本案中，由于被告任性执法、任意解释法律，扭曲法律本意，基于同性性倾向的歧视，使原告直接丧失无数的基本权利。
终上所述，被告作出行政行为证据不足、程序违法、适用法律错误，应予以撤销，并判令被告给原告办理婚姻登记手续。
尊敬的合议庭及各位：同性之爱自古就有，余桃、断袖的典故脍炙人口，龙阳君、安陵君的故事流传至今，无数的文人雅士留下了太多的同性爱情佳话。放眼古今中外，不乏名流巨子，星光熠熠。遗憾的是，在今日中国，拥有数千万人的他们却遭受忽视甚至歧视。我的当事人孙文麟、胡明亮，他们只是想与普通情侣一样，携手走进神圣的婚姻殿堂，但，却遭到粗暴的拒绝和不公平对待。
提起诉讼以后，有无数的朋友在网上为我们加油，在朋友圈为我们点赞，他们的热情令我们感动万分。我知道社会在进步，人们正变得更加宽容，法治深入人心。有许多人问我胜诉的信心，我想这就是我们信心的源泉。我相信合议庭会公正，法律会公平。
即使他们能赢得今天的诉讼，但，赢得未来的，必定是我们！
谢谢！
代理人：石伏龙
2016年4月13日
