研讨会之黄欣新老师观点

2013-07-09 10:39阅读：

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王欣新博士著名破产法专家、中国人民大学破产法研究所所长、中国人民大学法学院教授

研讨会之黄欣新老师观点

王欣新：刚才京平说的，涉及到对民间融资案件的刑事政策的处理，这是我非常赞同的。因为本身民间融资在咱们国家民营企业中是一个实践中难以回避的，处于合理不合法的状态的行为。而民间融资如果涉及到刑事犯罪，或者是非法集资，或者是集资诈骗，但是这里边特别是集资诈骗，本案涉及的这个，特别强调的是要有一个非常占有为目的，也就是民间融资中企业用融资来的钱去干什么，是自己卷了钱跑到国外去了，还是用于生产经营，这个结果认定罪与非罪。但是咱们国家有一些案例，特别是一些地方政府再处理的时候，像刚才京平讲的，存在着行政、司法的过渡介入。在民间融资的链条上，因为融资的项目是长期配合，资产利用回收是长期配合的。那么如果因为行政或司法的介入导致人们对他信心的丧失，就会出现挤兑。那么在挤兑出现的时候，像银行出现挤兑一样，任何一个银行，再健康的银行出现挤兑的时候是一定要考虑的。因为他的资金配置是长期配置，你存到银行的钱会有相当一部分积淀到那不动，所以他有长期的投资，10年、5年的投资。你要是把所有的钱都挤兑，那钱是回不来的，一定要考虑。

黄京平：按照这个思路银行也集资诈骗。

王欣新：对，按照这个思路银行也是可能出现的。所以我们在评价民间融资案件的时候，不能简单的以结果，比如说这个案件经过政府一处理，有多少钱没还清，

这个就是集资诈骗的数额。因为在实践中，在资产处置、资产配置方面，都有很多市场化因素和行政因素结合起来以后出现的一些资产的波动。比如像通常涉及到资产处置的时候他要进行评估，要对现有资产进行评估，当然这个评估我们要考虑到他评估的作用是什么，评估的作用仅仅是确定将来处置资产时候的一个参考，或者一个基本的参考值。评估在用于不同目的、用不同方法的时候评估值是有巨大差异的，比如正常经营的一个企业是从技术经营角度进行的评估，他会考虑企业各种能够产生利益的因素，特别是无形资产都包括在内。但是一个企业进入到破产程序的时候，他的破产清算评估通常会把企业的无形资产排除在外，因为你的经营资格、商誉、商标，这在破产清算中是完全没有价值的。那么评估方法又有差异，像咱们刚才王律师介绍的，评估的时候是按清算评估，评估的过程中又做了一个加速减值，这在破产清算中用这个方法没错，会存在这种问题，但是在咱们的案件里，他不涉及到用这些集资财产去清偿债权的时候，不存在向企业破产中的那种急迫的加速需要的要素。他可以选择更适当的价格，更适当的机会，使财产变价，得到更高的价值。

黄京平：慢节奏的，以保值为目的。

王欣新：以实现最高价值为目的，像米发（音）证券，相当一部分资产都是股票，破产程序延续了几年，你说股市有高有低，你说股票什么时候处置？处置在低点上，债权人可能得到的比高点的数值相差数倍。所以有一些资产的处置是一定要考虑时间点的，甚至有的是采取实物处置，比如像米发有一部分就采取实物股票，我分配给债权人，债权人自己选择时机，你认为什么时候高什么时候变现，我现在按照市场价格给你定，将来的盈利或者什么，对于当事人来讲他自己有一个自我阶段、自我实现利益的空间。
拍卖这一块又是咱们在司法实践中出现问题比较多的，评估价值，应该说评估是确定拍卖价值的这么一个一般性的基础，但是在实践中，拍卖也经常出现问题，比如有一些拍卖没有做到充分的告知、公告，没有足够的可供选择的拍卖人、买受人来参加拍卖，甚至有的故意在一个地区性的、没有影响的很小的报上登一个拍卖公告，让大家谁都不知道，自己找两三家过来围标，这种情况经常发生。所以涉及到资产处置的时候，拍卖应该说是通过竞价机制来寻求市场最高价的一种方式，但是如果这种机制实现的不好，有时候还不如个别谈判可能实现的价值更高。所以在我国的很多立法里，包括《破产法》里都提到，必要的时候像如果经过债权会议的同意，他可以不做资产评估，省去这道程序，可以不做拍卖，但是前提是经过当事人的同意，寻求以更好的价格去实现，更好的方式去实现。
所以在涉及到本案的时候，因为我没有看到判决，没有看到正式文件，看到的都是内容介绍，实际上是经过律师口说出来的，所以我没有办法判断原始情况到底如何，所以我只能从一般问题的角度做一个介绍。
再有就是涉及到经营过程中你认为他是高息，认为他这个项目不能盈利，认为他这个是赚不了钱的生意，他去集资你就认为他是诈骗，这是不能成立的。是不是集资诈骗，像刚才京平从司法解释里引用的一样，关键是看有没有非法占有的目的，这是最关键的。根据司法解释规定的8种情况，包括兜底性的规定去认定，而不是简单的看他能不能盈利、高息多少、低多少，拿这个做标准。因为在经营过程中任何企业的经营决策都有可能是自认为盈利，最后是失败的，都有可能在资金链断裂的时候出现高息的情况。像前一阵子我去浙江，浙江高院的一个厅长跟我们一起谈，就涉及到民间融资的问题，他们那这种情况是非常普遍的，很多情况所谓民间融资的高息，一听就是50%、100%甚至200%的高息，什么生意能赚这么高？当然也有，但是这种情况比较少，有人说这肯定是诈骗。其实情况是不一样的。

黄京平：就一天。

王欣新：对，像这种高息在浙江那一块，都是在银行，银行是借新还旧，先把旧贷的还了以后再给你新的贷款，存贷差几天，半个月之内是高息，真要是一开始常年运作就用这高息，谁也赚不到钱。但是在银根紧缩的时候银行就骗企业，你把旧款还了我给你贷新款，旧款还上去了，高息借出来了，银行不给贷，最后导致资金链彻底断裂。那么涉及到本案，如果说在本案的办案过程中，曾经考虑以是否盈利、利息的高低来作为是否是诈骗的标准，我认为这显然是和最高法院的司法解释不相符的，是把一些商业行为，包括商业经营行为上的失败，影响通过破产程序，通过其他的民事程序解决的问题，把他用后果归罪的方法纳入到刑事犯罪，这显然是不行的。
另外有几处我还没有太明白，你提到政府拍卖，按照评估价值多少8亿多，实际拍卖价值10亿多，资产减值6亿多，实际拍卖7亿多，我就看不明白，你这到底是怎么回事？拍卖只有一个价格，我不知道这是什么意思，看不懂。

王少光：他没有告诉你他拍了多少钱，他只是告诉你他拍了比评估价上涨了21.7%。

黄京平：那不是照样能算出来吗？

王少光：这样一来，他是按照这个评估报告，这个评估报告有两个价格。

王欣新：知道了，那么这个评估价实际和拍卖价这个，当然往上涨特别是房地产是很常见的现象。实际上有一些财产价值更多的是依赖于一些无形资产的附加值，比如说像金信（音）信托破产，他破产的时候有一家企业拿着这个信托公司几千万的股权，这本来破产的时候如果按照原始投资的话是几千万，外面欠多少亿估摸着肯定是还不清了，信托公司牌照的价格，全国拍卖是非常公开的，而且是竞争非常激烈，拍出多少？拍出60多个亿，所有的债务全部清偿之后还富余。资产评估只是评估价值的一个基础，当时我跟最高院的一个审判长一起开会，这是一个非常重要的案件，内部不断报价，最后拍出几十个亿去，谁都没想到。所以对资产评估的价值只是一个理论价值，而且评估方法有差异。而实际真正做市场化处理的时候，是不是能够真正做到公开的、普遍的，真正有竞争的拍卖，那是实现市场价值的一个关键性。
那么从提供的材料里来看，好象说你这个是政府拍卖，但是又卖给了一家，到底拍卖方是给政府企业的，还是怎么走的？走没走拍卖程序？多少家参加竞拍？

王少光：就一家，全部打包给他了。

王欣新：那还叫拍卖吗？

王少光：对外开了一个新闻发布会，说这就是叫拍卖，2009年1月8号，有一个新闻发布会，他说已经拍卖了，他不说这一家，把湘西所有融资企业打包34亿，卖给了民泰。

王欣新：我需要了解的是在什么报纸上登的通告，有多少家进行的拍卖。

王少光：就是一家。

王欣新：实际上是一个官方定价，如果这个情况属实的话，这种拍卖程序是不符合我国拍卖竞价的最基本要求的。涉及到本案的时候，一方面要从刑事角度考虑对犯罪的认定，另一方面我们还要考虑到对资产的处置，对集资者权益的保护，那么这些程序是否符合法律规定，是否真的是以实现投资者或者说集资者最大利益为目的进行的活动，还是说只是把这个企业搞垮以后，把财产的处置作为又一次瓜分肥肉的机会，我觉得这一块是任何案件经历的时候都必须关注的点。吴英案之所以引起那么大争议也在于此，那么本案实际上也可能存在需要考虑的问题。当然这些问题的解决，我们是要通过法律程序，同时也要把相关的证据、材料收集齐，构成一个证据链，你能够用法律的语言组织，而不是用情感的语言煽动，这样才能有说服力。

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