民间借贷与委托理财合同的区分及保底条款的是是非非
2019-04-15 10:38阅读：
民间借贷系列专题分享第005期
根据受托人的主体特征不同，委托理财合同可以分为金融委托理财合同和民间委托理财合同。其中金融委托理财合同，又称金融机构委托理财，系客户将资产交给金融机构，由金融机构作为受托人的委托理财形式。民间委托理财，又称非金融机构委托理财，系指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构或自然人作为受托人的委托理财形式。由于其非金融属性，且缺乏相应的监管，民间委托理财在实践中出现大量的纠纷，又因其与民间借贷具有一定的关联性，故本文重点论述民间委托理财。
由于合同的自由性，所谓的委托理财或者民间借贷均可能存在名不符实的问题，这就需要根据合同的文字表述和实际履行情况，探究双方当事人的真实意思表示。实践中，要区分民间借贷和委托理财关系，一般应从如下特点入手：
首先，民间借贷追求固定本息回报，对资产管理行为的收益没有预期；而委托理财合同对资产管理行为产生的超出固定收益的部分应当有所约定。
其次，民间借贷关系中，收款人应当取得对资金的控制权，而委托理财关系中，资金仅能够用于双方约定的理财行为，收款人不得随意使用。
第三，委
托理财的表现形式为出资人基于对受托人的信任，委托受托人对其资金进行管理，即由委托人将资金委托给受托人，在一定期限内投资于证券、股票等市场，并由受托人按期支付委托人相应的投资收益。受托人为了谨慎起见，一般都会在合同中约定“保底条款”，这在某种程度上与民间借贷具有类似之处。
当然，以上三个方面单独用来判断是否构成民间借贷或委托理财关系均不充分，实践中还是要综合分析判断。
通常，在民间委托理财合同中一般会有一个“保底条款”，所谓的“保底条款”是指在委托理财合同中，受托人向委托人作出的保证本金不受损失、超额分成，保证本息固定回报、超额利益归受托人所有等内容的条款。对于含有保底条款的委托理财合同的效力问题，司法实践中一直存在争议。
.保底条款的分类
理论上，一般对委托理财合同中的保底条款有如下三种分类：保证本息固定回报条款，即委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证到期归还本金和约定的利息；保证本息最低回报条款，即委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人除保证到期归还本金外，还保证支付委托人一定比例的固定收益，对超出部分的收益，还可以约定按比例分成；保证本金不受损失条款，即委托人与受托人约定，盈余按比例分成，亏损需受托人进行弥补填充。
.保底条款的效力争议
保底条款作为委托理财合同中的核心条款，理论上对其效力争议较大，一般分为三种观点：即合同全部有效、合同有效保底条款无效、保底条款无效合同全部无效。目前司法实践中倾向观点认为：保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所认定的一种激励和制约机制，尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但保底条款的约定致使双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构成，亦违背了民法的公平原则，更违背了金融市场额基本规律和交易规则，故倾向于认定条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持。
.保底条款对合同效力的影响
最高院认为：保底条款被认定无效后，委托理财合同进而全部无效。
为维护私法自治，不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束，我国合同法第五十六条中规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。
因此，解决上述问题的关键在于，保底条款无效是否构成合同的部分无效。
依据民法原理，确定合同部分无效，应符合如下四个要件：
其一，合同须限于一个单一的合同，而不应构成数个合同，否则即是一个分别无效的问题，而不是部分无效的问题；
其二，合同内容须具有可分性。即将无效部分分离出来后，仍能使一项可以想像为有效的行为继续存在，且该项行为亦不得与当事人的愿望相违背；
其三，合同部分无效，不影响其他部分效力。若无效部分与有效部分并不相互独立而是存在牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的效力，或者从行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不公平合理，则合同应被全部却为无效；
其四，合同部分无效须在除去无效的部分行为后，当事人亦将从事剩余部分行为的情况下，才应发生部分无效，据此，在订有保底条款的委托理财合同情形中，在缔约目的方面，委托人除期待委托资产本金的安全外，还期待较高的收益，受托人在合理的报酬的预期之外，尚期盼更多的收益分成等。
因此可以说，若没有保底条款的存在或诱惑，当事人尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失，实践中委托人愿意积极履约之情形相当罕见。
因此，若使其继续履行合同的其他部分，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约意义。
有鉴于此，我们认为，保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。
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文章来源：七录法律小镇
