“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司、惠来粤东电力燃料有限公司等信用
2016-05-17 17:33阅读：
案情概要：
2011年12月份，中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行（下称A银行）与广州蓝粤能源发展有限公司（B能源公司）签订《贸易融资额度合同》，约定A银行向B能源公司提供最高额不超过5.5亿元的贸易融资额度，其中包括开立承付期限为90天、额度为等值5.5亿的远期信用证、该融资额度合同下的债务由包括同时A银行分别与粤东电力、蓝海海运等（以下称C担保人）签订《最高额保证合同》，该担保合同约定由C担保人提供连带担保，保证范围除主合同项下全部债务外，如C担保人未在A银行的要求的期限内支付应付款项，则自逾期开始，C担保人应根据延迟付款金额按每日万分之五的标准向A银行支付违约金。
2012年11月份，B能源公司向A银行申请开立贸易融资额度为8592万元的远期信用证。同时为开设该信用证，B能源公司向A银行出具了《信托收据》以及《保证金质押合同》，其中《信托收据》确认自该收据出具之日A银行即取得了上述信用证所涉单据和货物的所有权。A银行于2012年11月2日向B能源公司开出跟单信用证，信用证开立后，B能源公司进口了164998吨煤，随后A
银行对该信用证进行了承兑，并向B公司放款84867952.27元，用于B能源公司偿还首尔某银行的信用证垫款付款,B公司并未依约付款，构成违约。另一涉案案情：因涉案提单下的货物被广西防城港市港口区法院查封，A银行未能持提单提货变现。
就该笔款项纠纷，A银行向广州中院提起诉讼，诉请B能源及C担保人清偿垫付款及相应利息，并要求确认其对跟单信用证项下的164998吨煤炭的所有权及优先权，C担保人承担未履行担保义务所应承担的每日万分之五违约金责任等等。广州中院经审理认为，A银行要求B能源公司及其C保证人清偿本金84867952.27元及利息的主张予以支持，并判决逾期利息按每日万分之五计付，二审及再审中双方对此没有异议。A银行要求确认164998吨煤炭的权属及优先受偿权，以及要求C保证人自逾期付款之日起，在保证人应承担的保证金额范围内按日万分之五承担违约金责任，理由不成立，应予驳回。广州中院根据上述理由出具判决书。
A银行不服一审判决，向广东高院提起上诉，广州高院确认一审查明的事实，并认为涉案焦点有三个：一、A银行是否对涉案164998吨煤炭享有所有权；二、A银行是否对涉案164998吨煤炭享有优先受偿权；三、C担保人是否应当承担每日万分之五的违约金责任。广东高院认为：针对焦点一，海上货物处在实际承运人直接占有状态的情况下，货物所有权应依据物权法第二十六条规定的指示交付而转移，而本案中A银行不能证明将货物转让的事实通知实际占有货物的承运人，因此A银行仅具有提货请求权，不能据此取得所有权；针对焦点二，尽管《信托合同》中存在将处置涉案煤炭价款用于偿还A银行借款的内容，但将煤炭设定质权的情况并没有通知承运人，而根据我国《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十八条的规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。A银行不能证明其或者B能源公司将设定质权的情况通知承运人，因此A银行对涉案煤炭不享有质权，进而不能享有优先受偿的权利；针对焦点三，鉴于建行荔湾支行起诉要求蓝粤能源偿还的利息中，已经包含了复利和罚息，其既要求保证人对上述本息承担连带责任，又要求其再行承担每日万分之五的违约金，系对保证人的双重惩罚，因此不应予以支持。基于上述理由，广州高院认为广州中院认定事实清楚，处理结果并无不当，并据此做出判决。
A银行不服二审判决，向最高人民法院申请再审，请求判决支持其在一审提出的全部诉讼请求。最高院认为本案确实存在广州高院指出的焦点：针对前述焦点一，提单确系所有权凭证，但是提单持有人是否当然享有提单所表征的提货请求权和货物所有权，不能一概而论。针对承运人而言，提单是决定是否交货的唯一凭证和依据，有无法律上的原因在所不论。但是对提单持有人来说，其依法行使提单权利，则需要法律上的原因或依据。比如，如果仅仅基于委托保管提单的法律关系，提单持有人固然可要求承运人交付货物，但不能主张对货物享有所有权或者他物权，如果基于货物买卖的情况获取提单，则提单持有人获得提单所表征的债权请求权和返还原物请求权，如果基于提单权利质押关系交付提单，则提单持有人获得提单质押权。本案中A银行虽然与B能源公司签有《信托收据》，但信托收据并未约定设立提单质押，且只有在A银行将提单交付B能源公司并委托B公司办理货物进口接收手续的时候才取得货物所有权，本案中A银行并未将提单交付B能源公司，因此不具有该批煤的所有权。关于焦点二，根据我国法律，设立提单权利质权应满足两个条件：一是双方签订提单权利质押的书面合同；二是满足物权公示要件。A银行与B公司在其签订的《贸易融资额度合同》附件中有《关于开立信用证的特别约定》，该附件虽然没有明确质权，但是其中约定A银行有权行使担保权利，据此应当认定其与B公司有提单权利质押的书面约定，同时A银行持有该份提单，因此满足设立提单权利质权的要件，可以认定A银行享有提单权利质权，并就提单项下货物折价、变卖、拍卖后所得价款享有优先受偿权；关于焦点三，C保证人的最高额保证合同约定的担保范围为主合同项下全部债务，且根据一审法院的判决，利息已经过为每日万分之五（双方未表示异议），其比近十年金融机构的最高贷款利率7.83%高出10.42%，无疑已经远远超过实际利息损失的30%，在此情况下，最高额保证合同又约定保证人在担保范围之外承担每日万分之五的延迟付款违约金，其属于合同法第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，应维持原二审的判决结果。最高院依据上述理由，做出裁判。（限于篇幅原因，与本通讯讨论内容无关的案件事实、诉请、判决结果等做省略处理）
案件评析及建议：
本案是一起信用证纠纷案件，货物进口商与银行签订最高额贸易融资合同，并在贸易中基于此向银行进行信用证融资，此为目前进出口贸易中进口商常用的融资方式之一，因此该案所产生的纠纷具有一定代表性，最高院的就该案的判决解决了实务中存在的若干问题，其中需要注意的是：
一、银行在向进口贸易商提供融资服务时获取的提单的法律属性
最高院认为提单具有表征提货请求权的债权属性，也具有表征返还原物请求权的物权属性（基于货物所有权），鉴于我国海商法对提单定义为承运人据以交付货物的凭证，其面向承运人的提货请求权在理论界乃至实践中鲜有争议，但是对提单的物权属性所产生的争论由来已久且至今没有平息，最高院予以明确：（1）提单可代表货物所有权，并表征基于所有权的原物返还请求权；（2）提单持有人并不当然获取货物所有权，是否享有货物所有权，尚需根据提单持有人获取提单法律上的原因加以判断。
我们认为，提单的物权凭证起源于海运贸易实践，且该“物权凭证”的说法起源于英美法系，其英文称谓为“document
of
title”，而英美法下并无物权债权之区分，故此其内涵与我国物权法下的物权并不对等，更不适合在我国法律体制下去追本溯源，其作为物权凭证最原始的功能，是提供对合法的提单持有人间接占有货物之状态的法律保护，即便提单不代表所有权，合法的占有依然应该受到法律的保护。再次回到本案，如果银行不是请求法院确认所有权，而是主张其持有提单，间接占有货物的状态应得到法院的确认和保护，并据此请求法院排除其他非法占有，可能法院的最终判决会有所不同。无论如何，鉴于最高院的判决对各级法院具有参考意义，因此其对提单物权属性的结论，可作为目前实务工作中对提单物权属性的评判标准。
二、银行取得提单权利质权的依据
在提单上设立质权应具备两个条件：首先，满足物权公示要件，将权利凭证即提单交付质权人；其次，双方签订了设立提单权利质押的书面合同。因此银行凭提单质押向客户提供融资服务时，应确定其已经合法持有提单，同时亦确定其与提单提供者签订了合法有效的提单权利质押书面合同。同时需要指出，以任何其他物权法之外的方式创设的担保方式，将得不到法院的承认，本案中如前述《信托收据》所约定内容，A银行在再审中主张其获得提单下所有权的最终目的是以货物的处置价格优先清偿涉案信用证产生的债权，最高院认为这种主张表明A银行在信托收据中意图创设“以让与动产所有权担保债权”的担保物权类型，最高院在判决书中对此予以否定。
除最高院归纳的上述两个条件外，有效的提单质押，还需要提单出质方拥有对提单的处置权。在实践中，出质方是否拥有提单出质的权利具有一定的隐蔽性，依据最高院关于担保法的司法解释，动产质权适用善意取得制度，但权利质押是否适用，尚没有明确规定，鉴于此，实务中银行、进出口货物买卖方均需意识到，在已经履行了权利质押法定程序的情况下，尚存在因出质人对提单没有处分权造成质押无效的风险。
三、担保合同中约定违约金的法律效力
针对本案，最高院认为在已经约定担保范围为主合同项下全部债务的情况下（包括全部本金、利息以及逾期付款的罚息等，一审判决认为逾期付款利息为日万分之五，双方无异议），其中主合同下利息及逾期罚息已经远超过贷款利率的百分之三十，再行约定日万分之五的延迟付款违约金，属于约定违约金过高的情形，适用我国合同法第一百一十四条第二款之规定，违约方得请求法院或者仲裁机构予以适当减少。同时需要注意的是，最高院在评判违约金是否过高的过程中，以近十年金融机构人民币贷款最高利率作为对比，以说明约定违约金过高。考虑到近几年利率变化之大，我们认为违约金需参照现行有效的同期贷款逾期利息进行约定。
在商事贸易中，担保合同的范围已经包括了主合同下的全部债务，包括本金、利息以及主合同约定之违约金等的情况下，如在担保合同中对担保人就上述全部金额的延迟支付再行约定违约金（独立于主合同之外，作为对担保人的约束），该项仅针对担保人的额外延迟支付违约金的约定是否有效？最高院并未就此做出判断，法律也没有明确约定，理论上讲，担保合同是保证主合同履行的从属合同，如约定担保人承担超出主合同债务之外的违约金，使得保证人或者其他提供物权担保的一方承担比主合同下的债务人更重的责任，确不符合担保合同其本身所应有的功能。在法律没有做出明确规定的情况下，担保合同双方需意识到，此等约定或有被法院认定无效的风险。
作者 上海市汇盛律师事务所 侯国彬
