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全国首例私募基金派生诉讼赢了！律师如何为88位合伙人追讨上亿资金 | 律新社名案谈

2017-04-20 23:32阅读：

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律新社主笔丨王琼


编者按

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律新社主笔丨王琼


近两年，国内私募基金规模高歌猛进，募资规模已突破11万亿！

看似繁荣的背后,是难以计量的投资失败案例：从涉及22万名投资者的“泛亚兑付危机”,到涉及超100亿资金的“快鹿案件”，无不引发社会震动。
而一旦投资失败，私募机构动辄失联，人去楼空，让投资人血本无归，追讨无门。4月6日，中国证券投资基金业协会发布的“关于失联私募机构最新情况及拟公示第十三批失联私募机构的公告”显示，又有76家机构失联！
私募机构失联，投资者该如何维权？怎样界定基金管理合伙人是否积极有效履行了管理职责？基金管理合伙人不作为时，投资者能否越过基金管理合伙人，直接向借款人追讨投资收益？
2017年3月29日，最高人民法院对焦建等诉安徽瑞智房地产开发有限公司借款合同纠纷一案作出终审判决。
这是国内首起私募基金中有限合伙企业派生诉讼胜诉判例，私募基金相关有限合伙人的派生诉讼最终通过最高司法机关生效判决的形式在国内首次得以认定。该案裁判文书中关于有限合伙人派生诉讼适用标准的论述，或将为更多的投资者维权打开一条新途径。
律新社专访了本案所涉基金项目88位有限合伙人的代理律师——上海市锦天城律师事务所高级合伙人傅莲芳律师。


傅莲芳
上海市锦天城律师事务所律师高级合伙人
注册会计师
业务领域为投融资、并购、基金法律服务等，擅长企业并购重组、投融资、公司法律风险管理等非诉讼业务；同时拥有丰富的诉讼经验，在房地产领域、工程机械领域和投融资纠纷中，有重大案件诉讼经验和经典案例。
门槛低、来钱快、缺监管、私募业“一地鸡毛”
自2007年6月1日《合伙企业法》正式施行后，私募基金管理人广泛使用“有限合伙企业”这一特殊主体频繁向社会大量募集资金。近几年，私募基金的发展用“狂飙突进”来形容也不为过，短短五六年间，募集资金从千亿到万亿，再到突破十万亿。
据中国证券投资基金业协会公布的数据，截至今年2月，中基协已登记私募基金管理人18306家，已备案私募基金48626只，认缴规模达到11.35万亿元。



行业门槛低，市场上的闲散资金多，容易募集，不少人拉个名目就干起了私募。林子大了什么鸟都有，近2万家私募机构中，骗子、坑子也少不了，看似繁荣的背后有种种乱象。
稍微留意下新闻，不时就爆出各种私募基金涉及非法集资、合同诈骗，甚而机构跑路失联的消息。2017年4月6日，基金业协会公示了第13批失联私募机构，北京厚石投资控股有限公司等76家机构被点名。
傅莲芳律师长期代理基金业相关案件，她告诉律新社，在2016年证监会和基金业出台相关监管措施前，业内人士评价私募业的乱象，简直是“一地鸡毛”！
一方面，私募业使用“有限合伙企业”主体，通过嵌套的办法能够轻松募集到上亿的资金；另一方面，由于宏观经济处于下行趋势，众多基金管理人普遍存在专业能力低下、职业道德缺失等现象，市场上出现了难以计数的各类投资失败案例和事件。
在进入兑付期时，各种违约和跑路层出不穷，违规方式也是花样百出，投资人资金被吞、血本无归的情况并不少见。
助投资人“曲线救国”首次提起派生诉讼
此次最高人民法院判例所涉案件，是大量私募投资兑付案中的一例：2013年4月，北京和信资本管理有限公司发起的中翔商业广场项目向社会募集资金近3亿元，因项目到期后延期兑付，该项目涉及的105位投资人数次到基金管理公司，要求催讨债权，但屡无结果。于是88名投资人委托锦天城傅莲芳律师，催讨债权。
一般的私募基金投资债权催讨，主要发生在投资人向基金公司或基金管理人催讨层面；比如众多的P2P兑付事件中，普通投资者主要向集资的P2P公司催讨、兑付。
受理委托后，傅莲芳律师曾数度联系该基金管理人，以期通过其代表合伙企业向外催收债权，以维护投资人权益，但一直无果；她也曾代表委托人数次与该案借款人，协商直接由借款人向投资者达成还款计划，但也始终未能有效达成。
当时，一方面是该基金管理人失联，众多的投资者催讨无门；另一方面，是合伙企业对外债权无人催收。
根据过往诸多的类似案件的催讨经验，傅莲芳律师向委托人们详细分析了当时的情况和维权策略：委托人可以通过起诉基金管理合伙人的方式，要求按期兑付债权。
但如果采取这种方法，案件很有可能定性非法集资或合同诈骗，进而将因涉及刑事犯罪而转入经济侦查程序。
众多爆出的私募基金或P2P集资项目因无法兑付被定性为刑事犯罪，皆属此类，比如知名的泛亚、中晋、快鹿等公司管理人都因涉刑或被通缉或被批捕判刑。但此类案件，即便进行了“经侦”立案，投资人收回成本的概率依然非常低。
而在本案中，实际借款人并非没有偿付能力，而是中间隔了个“消极的管理者”；“告基金管理者”并非最终目的，当务之急是维护投资人权益，最大限度地追回投资。
傅莲芳律师团队经过充分研究和论证，确认本案案情符合《合伙企业法》第六十八条合伙企业派生诉讼的规定，遂决定“曲线救国”，首次以部分有限合伙人名义代表合伙企业向借款人提起派生诉讼。


派生诉讼又称股东代表诉讼，该制度源自英国衡平法，旨在出现公司管理人员滥用、怠于行使经营管理权或放任外部侵权人损害公司利益时，为中小股东提供救济途径。
就商事主体“公司”而言，现行《公司法》中关于派生诉讼制度内容详实，司法实践案例亦较多。而对于“合伙企业”主体，现行《合伙企业法》仅在第六十八条以“安全港”规则的形式，赋予有限合伙人提起派生诉讼的权利。
也就是说，在傅莲芳律师团队接受投资人的委托时，国内尚无可查证的有效判例可供借鉴、参考。
2015年1月，经与安徽省高级人民法院反复沟通后，傅莲芳律师代理三名有限合伙人起诉的派生诉讼案件得以受理，法院同时根据申请对被告进行了约1.5亿元的财产保全。
经过一年时间的审理，傅莲芳律师团队反复强调和阐明有限合伙人“有权在管理合伙人不作为”情况下提起派生诉讼，并提供了充分的证据，该观点和立场最终得到法院认可。
法院于2016年2月26日作出一审判决，全面支持了傅莲芳律师团队所提出的诉讼请求，判决投资人有权代表合伙企业提起诉讼，借款人应当按要求向合伙企业清偿债务。
最高法终审胜诉 开投资人维权新路
一审判决后，被告不服，上诉至最高人民法院，最高人民法院于2017年1月10日公开开庭审理。
令傅莲芳律师团队始料未及的是，该案相关基金管理人突然委托律师出席庭审，联合本案的借款人共同声称，其未怠于履行职责。
如果说之前本案中的基金管理合伙人一直处于失联状态，在法院对其“怠于履行职责”的事实认定方面，不存在较大障碍的话；那么此时基金管理合伙人委托律师出庭，与借款人共同出示他们之间签订的项目延期兑付文书，以此证明其管理痕迹，且并未怠于履行职责的情况下，法院是否还能认定投资人提起的派生诉讼成立呢？
紧要关头，傅莲芳律师沉着冷静，随机应变，与对方在庭审中开展了精彩的质证和辩论，最终获得了最高人民法院的全面支持。
整个过程由最高法院在“中国庭审直播网”和“新浪网”上同步直播并留存录像。2017年3月29日，最高人民法院作出终审判决，维持原判，驳回上诉。
私募基金相关有限合伙人的派生诉讼，最终通过最高司法机关生效判决的形式，在国内首次得以认定。
二审庭审争议，聚焦于两点:
其一，和信资本（本案的基金管理者）在公司贷款到期后与债权人签订延期兑付协议，是否属于怠于行使权利。
基金管理者和借款人认为，管理合伙人代表公司与借款人签署延期兑付协议即在履行职责，并未怠于职责。
而傅莲芳律师则主张，是否怠于职责不能以有没有形式上的行使而论，而应视行使权利的合理性与结果而论，和信资本与借款人之间两笔到期贷款无故延期兑付，且没有达成任何保障有限合伙债权尽快实现的协议，导致损害公司利益和股东利益，属于怠于职责。
最终法院支持了傅律师的主张，认定基金管理合伙人怠于行使权利，其中就包括了在案涉委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。
其二：本案中，部分有限合伙人能否代表公司向借款人提起诉讼，以及部分有限合伙人直接与借款人签订的抵债协议是否认定有效。
借款人认为部分有限合伙人不能代表和信资本，起诉超出其个人债权的债务标的额，且借款人与部分有限合伙人单独签订了《抵折三方协议书》，应冲抵对和信资本的债务。
最后，法院支持了傅律师的主张，认定部分有限合伙人可以在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权力或为了本企业利益，以自己名义提起诉讼，并未要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼，也未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求。只要满足以合伙企业的利益为目的的这一要求即可。
而且，有限合伙人单独签订的冲抵协议超越了合伙协议赋予的权限，只有符合合伙协议约定的维权方式，才能平等保护全体合伙人的共同利益。
界定投资者管理者权利 判例指引最应点赞
这起案件作为大量私募兑付维权的一个缩影，也具有相当的普遍性。
首先，该案涉及投资人数众多。
88位委托人来自天南海北，有在东北的，有在广州的，也有在北京和上海的；而且他们的投入金额也不尽相同，各自的经济承受能力不一样。要协调这么多合伙人，采取统一步调维权，十分考验当事律师的经验和协调能力。
单就说服几十位投资人提供价值约1.5亿元的35套房产，用以申请对借款人的财产保全，就让傅莲芳团队感到“输不起”；毕竟在结案解封前，投资人的这些资产不能抵押、不能出租，更不能交易，这种风险和压力促使她们“输不起，也不能输”。
不容忽视的是，本案相关投资人面对困难，不畏艰险，上下一心，迅速选举出多名投资人代表，与律师紧密配合，精诚合作。
高效民主的机制结合投资人代表的无私奉献，为本案维权最终获得阶段性成功奠定了坚实的基础，成为本案维权进程中的一抹亮色。
事实证明，对风险的把控源于专业和经验的积累，本案最终获得法院全面支持，合伙人派生诉讼是诸多可供选择策略中，能最大程度保障投资者权益实现的方式。
其次，在首次提起派生诉讼前，傅莲芳律师虽然找到了申请立案的法律依据，但国内毕竟没有任何的司法案例可供参考。
在事涉当地企业时，当地法院能否不受地方保护主义影响、支持投资人的立案申请，并客观公正地进行案件审判，律师团队也没有十足的把握。
事实上，不少此类案件会出现地方政府参与协调解决的情况；但她们始终坚持遵循在合法情况下，选择能够最大限度保障投资人权益的方式。
一审中的安徽省高级人民法院依法受理立案，客观中立，秉公审理，并最终认定该派生诉讼成立，支持了投资者的诉求，也让傅莲芳律师坚信，在诸多资金兑付催讨案件的解决方式中，司法解决途径是最有公信力的一种，人民法院是人民群众追求公平正义的坚实后盾。
再次，本案的一波三折，折射了此类维权案件的复杂性。
比如在延期兑付、管理者失联时，面对情绪激动的投资人，是否要对基金管理者提起刑事诉讼？
事实上，本案中的基金公司也确有别的项目涉刑在案；最终经过分析评估，律师认为“告项目借款人”比“告基金管理者”更能有效实现兑付。故律师和投资人代表立即对全体委托维权的投资人进行解释说明，统一认识和行动。
当然，最令傅莲芳感到欣慰和有价值的是，作为国内首起私募基金中有限合伙企业派生诉讼胜诉判例，最高人民法院在该案裁判文书中关于有限合伙人派生诉讼适用标准的论述，将直接为类似案件提供指导意见。
进一步而言，如何处理私募基金中投资者与管理者之间的权利边界，防范基金管理人的职业风险和道德风险，正在逐渐成为当下中国资本市场的重要课题，引起理论界和实务界的高度重视。
2016年以来，监管层逐渐对行业诸多乱象出手整治，证监会和基金业协会陆续出台了相应管理办法和系列操作指引进行监管。
比如要求必须委托律师事务所、会计事务所等第三方机构介入；在进行私募登记时，管理合伙人必须有律所出具的法律意见书；私募基金的资本金到位情况、高管人员的信息、过往投资项目等等都必须有独立的第三方意见，必须符合一定标准，才能在基金业协会予以登记；机构发行的任何一个产品都必须进行备案，而且要有律师的法律意见……这些监管措施对促进私募业的健康规范发展至关重要。
在这样的背景下，最高人民法院既以生效判决形式肯定了有限合伙人提起派生诉讼的维权方式，又在审判阐述中基于鲜明的价值导向界定了私募投资者与管理者权利边界，对通过司法途径明确各方责任、平衡各方利益给出了判例指引，有助于引导私募业规范职业操守。
最后，有句话要对投资者说：
“要是私募失联了，别再吊死在一棵树上，他不作为，你可以直接作为，但要找个靠谱的律师!”
还有句话要送给那些无良的基金管理人：
“别以为不作为、伪作为就可以赖账，天网恢恢疏而不漏，不是不报时候未到！”


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