关于委托持股之法律解析
2018-06-30 10:25阅读：
关于委托持股之法律解析
六月，随着世界杯如火如荼的进行，我却有点懒了！虽然我连个伪球迷都算不上，可电视节目实在没有可看之处，所以也跟着看看，最终生活节奏就有点凌乱了。
本篇文章在脑海里其实已经酝酿很久了，但却迟迟没有下笔的决心，发文的节奏慢了许多。在此，检讨一下自己。
本届的话题是股权代持的问题。为什么要说这个话题？因为在股权投资市场中，委托持有股权的现象太普遍了。
一、委托持股的原因
为什么会存在这样的现象，我通过这些年遇到的委托持有股权的情形，归结为以下几种情形：
1.身份的不便性，有的投资人出于身份的特殊性，不便或不能登记为股东的情形，而委托他人代为持股；
2.标的公司对股东身份的特殊要求，这种情形，主要是为了迎合国家的监管要求。这个情形与第一种情形有一定的结合性，但第一种情形主要体现的是投资人自己主动委托的意愿，而第二种情形主要体现的是因为投资人不符合国家对于某个类型的公司股东的要求而被动委托的情形；
3.关联性的表明阻断，为什么要说表明阻断？因为从股权结构上是看不出关联性，但如果投资人主动披露股权代持的关系，则实质上还是没有阻断。这种情形最多的是发生在上市公司或规模较大的非上市集团公司身上，这样安排一个是避免关联交易的披露程序，更重要还是通过这种隐蔽的手段进行利益输送；
4.股东人数过多时，经营者（一般多为控股股东）希望登记的股东较少，以便在经营过程中容易达成股东意识，有效作出股东会决议及经营决策，往往会提出占股比例较小的投资人的股权委托其他投资人代为持有。
当然，投资人的需求是千奇百怪的，所以委托持股的动因是无法一一例举，但以上4种情形我认为是比较常见的。
二、委托持股的合法性和有效性
一般情形下，根据《民法通则》、《合同法》、《信托法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》等法律规定，委托他人代为持有股权是合法的，同时形成的合同等文件也是有效的。但为什么说是一般情形下才是合法有效的呢？因为这涉及到有些情形是不合法、无效的。
大家如果有留意，就会知道今年4月份有这么一宗案件：最高人民法院第三巡回法庭对上诉人福建伟杰投资有限公司（以下简称
伟杰公司）与被上诉人福州天策实业有限公司（以下简称天策公司）以及原审第三人君康人寿保险股份有限公司（以下简称君康人寿公司）营业信托纠纷一案公开开庭审理并当庭作出裁决，认定天策公司、伟杰公司之间签订的代持君康人寿公司股权协议无效。最高人民法院经审理认为，天策公司、伟杰公司之间虽签订有《信托持股协议》，但双方是否存在讼争4亿股君康人寿公司股份的委托持有关系，需依法追加泰孚公司等第三人参加诉讼，进一步查明相关事实后方可作出判定。但无论天策公司、伟杰公司之间是否存在讼争保险公司股份的委托持有关系，由于双方签订的《信托持股协议》明显违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效。
这宗案件裁判文书一出，立即在法律圈引起了震动！原因是，最高法认定无效不是基于“违反法律、行政法规的强制性规定”这一审判原则作出，而是依据《保险公司股权管理办法》这一部门规章的规定作出的。法律圈都认为最高法的判法已经突破了上述审判原则。
裁决结果系我国最高司法机关作出，其权威性毫无疑问。但是，如果按照最高法的释法逻辑，我国每行每业都有归口的主管部门，那么该部委作出的规章制度是不是都成了认定合同效力的依据？对于这一点，希望是我多虑了。其实，我个人认为，上述案件恰好发生在金融大监管元年，才会有这样的裁决结果，如果发生在其他时间，结论或许并非如此。实际上在2013年，最高法在审理博智资本基金公司与鸿元控股集团有限公司其他合同纠纷案【案号（2013）民四终字第20号民事判决书】中，对于委托持有保险公司的股权是认定为有效的。才时隔五年，最高司法机关，却对同一法律问题，却作出不同的结论，这实在说不过去。
因此，结合前述案例，除法律、行政法规和部门规章（这就是这起案件的意义）规定禁止代持的情形之外，其他委托代持的行为都是合法有效的。
三、禁止代持的情形
引用上述君康人寿公司案例，实际上我是为了便于归纳哪些股权不能委托持有。经过收集相关的法律法规和部门规章，以下几种情形不得委托他人持股：
1.保险公司的股权
如前所述，根据《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定。
2.商业银行的股权
根据《商业银行股权管理暂行办法》第十二条“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权”的规定。
3.证券公司的股权
根据《证券公司监督管理条例》第二十四条第二款“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权”的规定。
4.委托人是公务员、检察官、法官持有的股权
根据《公务员法》第五十三条第十四项、《检察官法》第三十五条第十一项、《法官法》第三十二条第十一项的规定。顺便说一下，如果上述公职人员违反规定从事营利性的经营活动，同时将会受到相应的惩戒。
5.证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员持有的股权
根据《证券法》第四十三条的规定，上述人员在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。
在《证券法》中，实际上有很多关于在特定期间内限制或禁止买卖特定上市公司的股票的规定，因此也不能委托他人代为买卖持有该股票，这是为了防止内幕交易。
从上面引用的相关规定来看，有法律法规，也有部门规章，毫无疑问法律法规是作为认定合同无效的依据，但部门规章则，我个人认为就要看时期，所以我觉得没有太大的必要一一罗列出来。如果真是这样，我国各行各业都有归口的主管部门，而主管部门一般又比较积极，相关的规章制度极其繁多，按照君康人寿公司这起案例的判决思路，那将会有多少无效合同啊。
四、如何保障委托人的权益
排除不得委托他人持有股权的情形后，对于可以委托持有的情况下，应该如何操作才能保障委托人的权益呢？换句话说，就是怎么能确保您所委托他人持有的股权将来不会被受托人占为己有。
我根据实际经验和司法判例（这里的判例，仅仅作为分析的依据，不作为实际案件的参考，否则就不会出现前面两个案件出现不同的判决结果了），要避免股权被受托人占有，起码要做到以下几点：
1.委托人与受托人之间要签订书面的委托持有股权的合同；
2.如要缴纳投资款时，要通过转账的方式进入受托人账户，并做好转账备注，再由受托人缴纳投资款；
3.如果可以的话，要求受托人再授权委托人参加公司的股东会会议，如果不便出席的话，应要求受托人提供股东会议题，同时以书面的方式作出股东意见，并要受托人签收，受托人按照委托人的意见进行股东表决；如果是董事会为公司权力机构的，委托人可以作为董事进入公司，当然即使董事会非公司权力机构，也可以指派或选举成为公司的董事（董事长）或聘为经理，这样能了解、掌握、控制公司，也可以起间接的证明效力；
4.如公司有分红，要求受托人及时支付。
从上面的步骤可以看出，实际上委托人要从投资行为产生、公司决策、运营及管理，到投资收益分配的整个投资过程中，委托人都要作出相应的行为，从而形成一个完整的证据链。一旦发生争议，便可出具有利的证据主张权利。
五、委托持有股权的风险
最后，说说委托持有股权的风险问题。除了前面所提到的法律效力的风险之外，还有以下几个重大的风险：
1.不能变更股权登记的风险
委托持有股权的关系不具有对抗第三人的效力，因此，在公司层面，即使受托人同意将股权登记在委托人名下或经司法机关认定归委托人的，但未经公司其他股东半数以上同意，同样无法变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程、办理公司登记机关登记，法院也不会支持该请求。
2.股权被转让、质押或以其他方式处置风险
因股权登记在受托人名下，从登记原则上第三人完全可以信赖受托人就是权利人，如果受托人因此而处置股权，而当事人构成善意取得的，则受托人的处置行为是会被认可的，委托人即使有追回权，也只能向受托人请求赔偿损失，无法追回股权了。
这样的情形，如果发生在执行阶段，受托人的债权人对代持的股权申请强制执行，委托人以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院也不予支持。
3.受托人存在对未出资本息范围内承担补充赔偿责任的风险
受托人在接受委托持股时同样存在风险。公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，受托人以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。这时候受托人承担赔偿责任后，只能向委托进行追偿了。
对于这种风险，受托人一定要分析委托人本身情况（如经济能力、道德风险等）再决定是否接受委托。然而，委托人是否出资、是否会虚假出资、是否会抽逃出资，受托人是没办法把控的，尤其是委托人又实际控制公司的情况下，这样的风险就明显加大了。现实中，对于一些在上市公司或较大型的公司里的中、高层管理人员，如果公司要求其作为名义股东、甚至担任法定代表人时，这就让员工左右为难了。
所以，委托持股对委托人和受托人均存在法律风险，各方都要谨慎为之。
文章最后，顺便说一下今天收到一个案件的执行异议裁定书。这个案件初步听当事人讲述时判断存在支持异议人的请求风险，但经过分析异议人提交的证据后，发现其证据有几个重大的瑕疵：第一，标的房产买卖时没有不动产权证，之后也没有办理过户手续；第二，异议人没有全部支付房款；第三，异议人没有实际占有房产。所以，异议人提供的证据不足以排除、阻碍执行行为，最终被法院驳回其异议请求。
看完了本篇文章后，如果您有这样的问题，是不是应该清楚该如何保障自己的权利了？
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