“以物抵债”的法律风险及五条防范措施
2017-10-06 17:51阅读：
2017-07-20 更快、更专业 零一资产
前言
以物抵债是防范化解金融风险，保全信贷资产，维护银行合法权益的手段之一，以物抵债工作涉及面广、政策性强、管理难度大、技术要求高，农发行应坚持“审慎接收”与“有效处置”相结合的原则。同时，还必须有相应的政策扶持、制度支撑与法律保障。
一
以物抵债定义及相关法律规定
（一）定义。在金融机构化解贷款风险中，以物抵债一般是指借款人或担保人到期不能以货币资金足额偿付贷款本息时，贷款行根据有关法律、法规与债务人签订以物抵债协议或通过法院裁决，取得债务人或担保人有效资产处置权，
是债务人或担保人以有效资产顶抵金融机构同等金额贷款本息的一种财产转移方式。
（二）
涉及相关法律。金融机构将企业抵押的有效资产直接以物抵债受法律的限制，我国《担保法》第四十条明确规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有”。银行在将企业抵押的有效资产作为实现抵押权时,不能在抵押合同中约定,只有当企业不能清偿到期债务时,才能按照《担保法》第五十三条规定:“债务履行期届满抵押人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”的办法取得企业有效资产。
目前，法律对于双方当事人自愿以物抵债的条件、程序等问题并没有作出明确的规定，仅在《商业银行法》第四十二条规定，“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。
二
银行接受以物抵债存在的法律风险
（一）对“以物抵债”的条件，法尚无明文规定目前，法律、法规尚无明确规定金融机构在什么情况下可以接受“以物抵债“，因此，为一些企业有能力还贷而不还，利用“以物抵债”故意逃废债务创造条件；另外由于债务人无流动资金还贷，法院办案不能久拖不结，于是对一些产权不清晰或不属于债务人或担保人依法享有处分权的财产，甚至没有房产证的房产或违章建筑，法院仍然判给债权银行“以物抵债”，银行如不接受，法院即中止执行，抵债物退回债务人或担保人，使得银行的债权无法获得第二还款来源保障。实践中，以物抵债的主要形式有：协议以物抵债、法院裁定以物抵债。
1．协议方式取得抵债资产主要存在的风险：一是取得的资产没有经过严格认真评估，造成抵债资产的实际价值不足以抵偿所欠债务；二是取得的抵债资产所有权不明确或有争议；三是抵债协议的签订、内容、条款等法律上存在瑕疵；四是对过户税费承担问题约定不明或因税费承担发生争议导致无法顺利办理过户；五是协议抵债如果不及时办理过户和交付，会使在资产上设定的抵押权失去优先受偿的机会。
2．法院裁定以物抵债的主要风险：一是存在法院操作不够规范的风险。部分法院在案件刚进入执行程序时，未经过拍卖、变卖等程序，直接将委托评估的资产裁定给申请人，评估机构的选择没有充分听取申请人的意见，导致抵债资产的评估价格不符合资产的实际状况；部分法院甚至在审判阶段直接以民事调解书的形式确认以物抵债，可能存在损害其他债权人利益的情况；二是法院办案不够彻底的风险。有的法院在裁定以物抵债时，没有充分审查抵债资产的现状，如资产使用、租赁、欠交水电费、物业费、税费等情况，在下了裁定书以后，给债权人留下无法占有、使用、收益、处分的财产；三是没有及时办理过户或登记手续。而根据现行法律规定，取得法院裁定即代表申请人享有对抵债资产的所有权，但不办理过户可能存在无法再行交易的风险。
（二）评估标准和评估收费标准不统一
抵债物价值如何确定，大体有三种途径：一是法院或仲裁机构的生效法律文书；二是债权人和债务人协商确定；三是由委托的评估机构评估确定。其中，法院判决抵债资产给银行的，在实践中存在一些法院拍卖企业的抵贷资产一般难以以保底价卖出，某些法院就直接以原评估价将企业的抵债资产判给银行，银行若不要，法院就解封保全的资产，使得金融机构被动接受高价抵债资产；而对于评估机构评估确定的情况，存在评估标准随意性大，收费标准又是以评估数额来确定，容易导致高评高估，为银行日后变现造成很大困难，而在“以物抵债”的过程中，抵债物往往要经过不止一次的评估，无论在评估标准上，还是在评估收费标准上，不同的评估机构差异很大，目前，市场评估尚未规范管理，法律法规对评估的收费还缺少合理、客观、统一的标准。
（三）在法律规定的期限内难以完成抵债物的变现《商业银行法》规定，商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股票，应当自取得之日起两年内予以处分。然而，繁琐的评估、过户手续以及交纳多种税费没有一定的时间无法完成；其次，二手交易市场尚不完善，变现渠道不畅，买卖双方难以衔接，卖无人买，司空见惯；再次，变现额度低，可能造成的损失难以预测，使银行对变现后能冲抵债务的数额与应冲抵的数额存在差距。
（四）对“以物抵债”的税费承担问题，法无明确规定由于“以物抵债”属非正常还贷行为，银行贷出去的是流动资金，收回的大部分是不动产，管理难、变现更难，直接影响银行正常的经营和信贷资产的质量。银行将企业的抵债资产过户到自己的名下，使权益得到保障，但处置抵债物手续繁琐，各种费用过高，同时通过法院判决的各种费用如诉讼费、律师费、执行费等，都增加了银行的费用开支。银行通过以物抵债，能获得多少补偿成未知数，法律未明确规定通过法院裁定以物抵债交纳各种税费时提供相应优惠政策。
三
接受以物抵债时的风险防范措施
（一）认真分析、考察抵债资产的现状。在考虑接受抵债资产前，需对拟抵债资产现状做进一步考察分析，如抵债资产的权属、他项权利或不动产登记证明的设定、司法查封、实际使用人、实际使用人与所有人的关系、抵债资产质量状况等，尤其是在以土地使用权抵债的，要充分了解核实该抵债土地性质，如为划拨用地，在处置时是否存在困难、如土地开发未达到25%的，不得进行协议以物抵债，只能通过法院或仲裁裁定；或以商铺抵债的，该商铺是否存在虚假租赁的情况等。
（二）审慎评估抵债资产价值及过户税费
1．抵债资产价格评估。首先，银行应当掌握评估机构选择的主动权，选择公平公正的评估机构，客观评估抵债资产；其次，了解评估机构工作的过程，掌握相关的专业知识，对评估机构的评估结果进行慎重确认，以防止抵债资产价格确定的随意性。如银行不能自主选择评估机构，资产价值的确定，可由双方协商确定的评估机构进行价值评估，但需注意评估价格是否偏高，是否容易变现等问题，严格参照抵、质押物附近的同类物进行评估。
2．抵债资产过户税费评估。银行在抵债前，做好相关抵债物过户税费的专项评估工作，到税务部门详细了解抵债标的过户需要缴纳的各种税费，将税费成本算入抵债成本中，尤其在协议以物抵债时，需明确约定税费承担问题，避免由于税费过多，无承担主体，导致过户拖延的情况。
（三）妥善处置抵债资产，及时变现。拟定以物抵债方案，对抵债前、中、后各种可能遇到的情况进行分析，提出应对措施，尤其是以物抵债资产过户到银行名下后，需及时变现，采用多种方式，广泛发布信息，扩大宣传范围，尽可能在最短时间内找到买家，且在充分调研的基础上，可考虑将抵债资产由债务人或抵押人名下直接过户到买家名下，防止二次过户产生的多重税费。
（四）争取优惠税费政策。因在抵债资产的过户及处置过程中，可能存在抵债资产原来拖欠税费的问题，要补缴税款及罚款，部分抵债资产处置变现值不足以抵偿税款和罚款，使得部分抵债资产无法处置变现。因此，在抵债资产过户及处置过程中银行应加强与政府各有关部门的沟通，争取理解与支持，在可能的情况下，尽量减免有关税费。另外，在产权过户核定应纳税额时，尽量以银行委托的评估机构出具的评估价或司法评估价而不是以抵债金额作为缴纳税款的基数，减少税费支出，提高变现率。
（五）完善更新制度办法。施行“营改增”后，银行以物抵债税费缴纳及财务处理情况发生了新变化，需及时修改完善银行相关制度办法，以确保银行以物抵债合法合规。
文章来源：不良资产行业联盟
编者整理，版权归原作者所有。如有侵权，请留言联系删除。
