在建工程抵押贷款的风险及防范
2017-07-02 07:21阅读：
在建工程抵押贷款的风险及防范
北京国谦律师事务所
主任律师张永升
在房地产开发过程中，开发商为了解决建设工程继续建造的资金问题，通常向银行申请贷款，并将在建工程连同其土地使用权抵押给银行，作为偿还贷款的担保。但银行在行使在建工程抵押权的过程中，往往会遇到一般财产抵押所不曾遇到的风险。如果银行未加以防范，将可能形成不良贷款。因此，笔者认为有必要对于在建工程抵押贷款的风险及防范等问题进行分析和探讨。
一、在建工程抵押贷款的风险
关于在建工程抵押贷款的风险主要体现在如下方面：
1、在建工程项目存在权利限制或纠纷
在建工程及其用地审批手续没有全部办理，或者建设用地存在权属争议或被查封等情况，如果银行疏于审查，草率签署了抵押贷款合同，会使贷款回收的安全性和便捷程度大为降低。
2、在建工程抵押后又被转让给他方开发
银行接受在
建工程抵押贷款，往往是基于对该建设项目未来效益的看好以及对于开发商资信情况的了解和评估。如果在建工程在抵押后被转让给他方开发，受让方能否如期做完项目，难免会让银行担忧。另，受让方并不是银行的借款人，银行对于受让方后续工程建设不可能象转让前对于原开发商那样同等地监管。银行对于建设项目后续建设的监管权限难免会受到削弱或限制。若出现“烂尾”工程，银行抵押权会因为“烂尾”工程变现难、变现成本高、变现价值打折等问题而受到影响。
3、开发商存在欠付工程款的情况
在现实中，为获得承建工程的机会，承包方垫付巨资承包工程的现象是很普遍的。承包人因为开发商欠付工程款，对于建设工程行使留置权，对拍卖变卖建设工程所得款项行使法定优先受偿权的案件纠纷也不在少数。根据《合同法》第二百八十六条以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，承包人工程款的受偿权优先于银行在建工程抵押权。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中承认了承包垫资的合法性，并将其定性为工程欠款。因此，如果开发商欠付工程款引起承包人依法行使优先受偿权，银行抵押权的实现将会受到很大影响。
4、在建工程上存在商品房预售行为
在建工程上存在商品房预售行为也会影响银行抵押权的行使，主要包括两种情况：
（1）开发商抵押在建工程后预售其上的商品房。尽管根据法律规定银行的抵押权应优先于购房人的期待权，但购房人入住商品房后，银行因为开发商不按期还贷而对于购房人房屋行使抵押权的难度是可想而知的。
（2）在建工程抵押前，开发商已经预售商品房，并办理了预售登记。根据《物权法》第二十条的规定，开发商未经购房人同意，将已经办理商品房预售并办理了预告登记的在建工程及其土地使用权抵押给银行的行为，应属于无效行为。因此，如果银行疏于审查就草率地接受在建工程抵押贷款申请，将会面临抵押无效的风险。
5、在建工程用地被抵押给他人
不少当事人以为在房管部门办理了在建工程抵押登记即可，而忽略了到土地管理部门办理土地使用权抵押登记。事后有的开发商再将在建工程的土地使用权抵押给他人，导致银行与他方发生权利纷争；有的在建工程用地已被抵押，但银行疏于审查，没有要求抵押人注销原抵押登记；有的开发商在办理在建工程抵押登记后又将在建工程用地上新增的房屋或建筑物抵押给他方，由于土地随同被抵押，因此导致同一块土地被重复抵押的情况。
二、如何防范在建工程抵押贷款的风险
由上可见，在建工程抵押对于银行的贷款安全保障尚存在着较多的局限。笔者建议，对于在建工程抵押贷款的风险，可尝试从以下几个方面加以防范：
1、银行在签署贷款合同前应当做好调查和审核工作
在签署贷款协议前，银行应当对于如下事项进行审慎的调查和审核：（1）在建工程及其用地的合法性，包括《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的取得情况；（2）土地使用权出让金的交纳情况；（3）在建工程及其用地是否存在被查封、抵押等权利限制或纠纷；（4）开发商向在建工程投入的资金情况、施工进度及工程竣工日期、已完成的工程量；（5）是否存在商品房预售并办理预告登记；（6）在建工程项目承包合同、承包价款、承包方的垫资、开发商的工程款支付等情况。根据调查和审核结果，银行再决定是否接受借款人在建工程抵押贷款的申请，或采取防范风险的相应措施。
2、银行在评估抵押物的价值中可预先扣除抵押人应付的工程款
如果银行调查获悉承包单位存在垫资承包、开发商存在应付工程款等情况，银行可以在评估抵押物价值时预先扣除应付的工程款，使承包单位工程款优先受偿的风险得以释放，从而确保扣除应付的工程款后的被抵押价值足以偿付贷款到期时的本金和利息。
3、银行应要求对在建工程及其土地使用权做第一顺序的抵押权登记
银行应当要求开发商配合全面办理在建工程及其用地的抵押登记。如果在建工程土地使用权已经存在被抵押登记的情况，银行应当要求开发商解除与他方在在建工程用地上的抵押关系，办理注销抵押登记手续。否则不能接受开发商的贷款请求。此外，银行应对被抵押的在建工程及其土地使用权作第一顺序的抵押权登记，以便在承包方的优先权释放后，抵押权人享有优先于抵押人的其他抵押权人、无担保债权人的受偿权利。
4、在抵押贷款协议中应当对抵押人转让抵押物的行为加以限制
《担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”因此依据上述规定，抵押人在转让抵押财产之前，是不需要经抵押权人同意的。但新颁布的《物权法》第一百九十一条对于抵押期间抵押人转让抵押物作出了限制性规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
《物权法》的上述规定为保障抵押权人的债权利益提供了法律依据。但目前《物权法》尚未实施，在该法实施前，关于抵押物的转让问题，仍适用《担保法》的有关规定。因此笔者建议银行在签署抵押贷款协议中应当规定：开发商转让被抵押的在建工程，应当征得贷款银行的同意，否则不得转让，除非开发商提前还贷或重新提供有效的还款担保。
5、建议我国法律规定在建工程浮动抵押制度
浮动抵押是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供担保，并以约定事件发生时的担保标的物的价值作为还款保证的担保方式。这种担保方式在国际项目融资中常被采用。鉴于其合理性和可行性，我国《物权法》弥补了《担保法》的不足，规定了浮动抵押制度。但《物权法》规定的浮动抵押范围仅限于“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”。
如果我国规定在建工程浮动抵押制度，将抵押成立后在建工程后续建设的财产也纳入银行抵押权的范围，以银行实现抵押权时的建设工程财产作为银行可以依法处分的抵押财产，将会拓宽银行对于在建工程行使抵押权的财产范围。此外，由于抵押成立后持续建设的工程财产应归于浮动抵押的财产范围，银行对于工程建设的原有监管权限在建设项目转让后仍可不受影响地继续行使。
总之，在建设工程项目融资中浮动抵押是合理可行的，笔者建议我国立法也应肯定这种形式。
6、建议立法上统一建筑物及土地使用权抵押登记的管理机构。
由于不动产登记机关长期不统一不仅增加了交易成本，妨碍了交易效率，而且危害了交易安全，同样也给在建工程抵押带来了法律风险。因此立法上应统一在建工程及其土地使用权的抵押登记机关。值得庆幸的是，新颁布的《物权法》规定了不动产统一登记制度，但对于统一登记的范围、登记机构和登记办法没有作出具体规定。因此笔者建议，其他相关法律、行政法规尽快作出相应的具体规定，将土地使用权和建筑物的权属登记统一由同一个管理机构办理。
7、关于在建工程上存在商品房预售的风险防范
笔者认为应当注意两个方面：
（1）如果在建工程被抵押前，开发商已经预售商品房并办理了预告登记，银行不应接受在建工程抵押贷款，除非开发商已征得购房人同意，或者提供其他有效的担保方式。
（2）为防范开发商在抵押在建工程后预售商品房的风险，笔者建议银行深入介入开发商的商品房预售活动，掌握其商品房销售情况。开发商每卖出一套房屋，银行应当督促开发商变更办理商品房抵押登记。此外，银行可要求开发商在银行设置收取房款的帐户，银行可以借此掌握开发商的房屋销售情况，也可对开发商预售房款资金进行监管。银行也可将购房人预交房款、拟发放的按揭贷款与开发商已向银行所贷款项进行冲抵。若开发商支付了与解除预售房屋抵押关系所需偿还贷款额度相当的款项，或提供等值的财产担保，银行可解除该部分预售商品房的抵押关系。
8、银行应当对开发商的贷款资金使用情况进行监管
为防范开发商将贷款挪作他用，影响在建工程建设的预期进度或如期竣工，建议银行要求开发商将贷款资金使用帐户设置在贷款银行，以便银行对于开发商使用贷款资金的情况进行监管。银行可根据有关协议、工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付贷款资金，并可要求承、发包方用已完工程款支付凭证来有效实现对放贷资金的专款专用监督。此外，银行可委托工程建造及价值评估方面的专业人员审核和监测开发商的资金使用情况，以确保贷款资金投向在建工程。这样，银行不仅可对放贷资金进行监管，也可有效实现对于工程建设实际进度的监督。
