借新还旧贷款的效力、法律风险及其防范
2017-06-03 12:26阅读：
借新还旧贷款的效力、法律风险及其防范
借新还旧贷款是指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部贷款本息的行为。借新还旧有利于信用社落实债务，同时克服了诉讼时效的法律限制，进一步完善了担保措施，明确了债权债务关系，弱化了即期贷款风险。本文对借新还旧贷款产生的社会负面影响暂且不谈，只从在办理借新还旧的手续上隐含的法律风险，谈谈其防范的措施，给一线从事信贷实务的工作人员以启发。
一、借新还旧贷款的风险主要表现在以下几个方面。
（一）保证担保下借新还旧的法律风险
根据《担保法司法解释》第三十九条规定，主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。上述规定有以下二点含义。
1、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧，保证人不承担保证责任；
2、在旧贷款有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人明知是主合同双方在办理借新还旧，由于贷款手续上未注明借新还旧的内容，致使发生诉讼时，保证人又不承认这一事实，信用社在无法举证的情况下产生保证人不承担保证责任的不利后果。
（二）抵押担保下借新还旧的风险。
1、“恶意抵押”的风险。《担保法司法解释》第六十九条规定：债权人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其它债务的能力，损害了其它债权人的合法权益，受损害的债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。在规定中，由于对“恶意串通”没作进一步解释，“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重没有具体的标准，这就给了法官较大的自由裁量权。因此在原旧贷没有抵押，而办理转贷时以借款人自身的财产设定抵押时
如不注意，该抵押行为有可能被其它债权人申请法院撤销。
2、因破产而产生的风险。《破产法》第三十五条规定，在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，对原来没有财产担保的债务提供财产担保，清算组有权追回财产，一同纳入破产财产。因此，在原来没有财产抵押担保，而在办理借新还旧时以借款人自身财产设定抵押，且办理借新还旧手续的时间发生在企业破产宣告前六个月内的，抵押有可能被清算组申请法院撤销。
3、抵押未重新登记的风险。旧贷抵押的财产已在登记机关进行了登记，办理转贷时认为原贷款已办理了抵押登记，仅仅更换了原抵押合同，而新贷主体未到登记机关重新办理抵押登记，致使抵押无效。转贷后的新贷则变成信用贷款。
4、抵押登记先后顺序产生的风险。同一笔财产同时抵押给二个或二个以上债权人，按《担保法》规定抵押登记在先的债权人优于登记在后的债权人。在办理借新还旧后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登记在先的抵押变成登记在后的抵押，优先受偿权丧失。
（三）办理借新还旧会计操作不规范产生的风险。
以新贷偿还旧贷时，贷款手续上未注明“借新还旧”，又由于会计人员操作不规范，未坚持“谁的钱进谁的帐，由谁支配”的结算原则，将贷款转存进了借款人的存款帐户，而归还旧贷时时会计人员未经借款人填字或出具支票而直接从借款人存款帐户扣收，一旦信用社提起借贷纠纷诉讼，有可能引起借款人和担保人以信用社从其帐户强制扣收为由对信用社提起侵权的反诉。
二、借新还旧贷款中的防范措施。
从防范风险总的角度出发，借新还旧应严格遵循人民银行《不良贷款认定暂行办法》规定的四个条件：（一）借款人生产经营正常，能按时支付贷款利息；（二）在办理借新还旧时点上无欠息；（三）重新办理了贷款手续；（四）贷款担保手续有效。同时还应坚持后手优于前手的原则。但重点是要注意以下几点：
1、向借新还旧贷款的保证人履行书面告知义务。在办理借新还旧贷款手续时，除口头告知保证人借款用途为借新还旧外还应在借款用途栏和保证合同上也注明“借新还旧”字样，预防新的保证人行使债务抗辩权。如果在借新还旧时既有旧贷也有新增贷款，应当分开办理为妥。
2、在办理借新还旧贷款时，借款人以自己的财产设定抵押，信用社应对抵押人到期债务进行严格审查。在抵押人有多个债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大部分财产抵押给一个债权人并不违法，但对多个债权人存在到期债务的情况下，抵押行为则受到一定的限制。因此抵押人在设定抵押时信用社应要求他提供到期债务清单。一方面在确定抵押时作为参考，即从总资产中减去到期债务，其余份额财产可设定抵押；另一方面留作证据，以防发生诉讼时用以抗辩。
3、当办理借新还旧中，以第三人的财产为新贷设定抵押时，也应如实将借新还旧的情况告知抵押人，同时在借新还旧的抵押合同和借据上均注明“借新还旧”字样，以防抵押人以贷款人和借款人“恶意串通”骗取其抵押物为由提出抗辩。
4、原贷是以财产设定抵押，在办理转贷时，一定要再次在抵押登记机关查清该抵押物的抵押情况，主要看是否有第二顺序并排在本抵押物后的抵押登记。如果有，就不能办理转贷，要立即和抵押人协商还贷事宜或依法处理抵押物偿还贷款。否则将失去抵押物的优先受偿权；对于旧贷已在抵押部门办理了抵押登记的，在办理借新还旧时，新贷款主体应重新去抵押部门办理登记，不能用旧贷的抵押登记代替新的抵押登记；对于在办理转贷时，以原已登记的（其它贷款）抵押物的剩余价值部分设定抵押的，其转贷后的新贷也应再去重新进行抵押登记，不能因原抵押物已过户登记在信用社，而不去重新登记，否则转贷后新增的贷款没有对抗第三人的效力。
5、会计人员在办理借新还旧的帐务处理上，新贷如果转入借款人的存款帐户，归还旧贷出帐时，应严格按存款管理的有关规定办理。属于存折户的要借款人在支取凭证上填字，支票户的要由借款人开具转帐支票，慎防会计人员使用特转出账。
【法条索引】
中国人民银行关于借新还旧贷款中保证人责任问题的复函
中国工商银行法律事务部、北京市第二中级人民法院：
中国工商银行法律事务部《关于借新还旧贷款中保证人书面认可问题的请示》、北京市第二中级人民法院就北京市桑普技术公司因不服平谷县人民法院(1999)平经初字第61号民事判决上诉一案的咨询函收悉。经研究，提出以下意见：
保证人与贷款人针对借新还旧的新借款合同签定了保证合同，若能证明保证人在作出保证时，对其所保证的主合同的内容是明确知悉的、并且其意思表示是真实的，保证人即应履行保证合同所确定的义务。
二000年一月七日
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中国银监会关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知
银监发[2014]36号
为进一步做好小微企业金融服务，着力解决小微企业倒贷（借助外部高成本搭桥资金续借贷款）问题，降低小微企业融资成本，推动小微企业健康发展，现就完善和创新小微企业贷款服务有关事项通知如下：
一、合理确定小微企业流动资金贷款期限。银行业金融机构应当根据小微企业生产经营特点、规模、周期和风险状况等因素，合理设定小微企业流动资金贷款期限，满足借款人生产经营的正常资金需求，避免由于贷款期限与小微企业生产经营周期不匹配增加小微企业的资金压力。
二、丰富完善小微企业流动资金贷款产品。鼓励银行业金融机构积极开发符合小微企业资金需求特点的流动资金贷款产品，科学运用循环贷款、年审制贷款等便利借款人的业务品种，合理采取分期偿还贷款本金等更为灵活的还款方式，减轻小微企业还款压力。
三、积极创新小微企业流动资金贷款服务模式。对流动资金周转贷款到期后仍有融资需求，又临时存在资金困难的小微企业，经其主动申请，银行业金融机构可以提前按新发放贷款的要求开展贷款调查和评审。符合下列条件的小微企业，经银行业金融机构审核合格后可以办理续贷：
（一）依法合规经营；（二）生产经营正常，具有持续经营能力和良好的财务状况；
（三）信用状况良好，还款能力与还款意愿强，没有挪用贷款资金、欠贷欠息等不良行为；
（四）原流动资金周转贷款为正常类，且符合新发放流动资金周转贷款条件和标准；
（五）银行业金融机构要求的其他条件。银行业金融机构同意续贷的，应当在原流动资金周转贷款到期前与小微企业签订新的借款合同，需要担保的签订新的担保合同，落实借款条件，通过新发放贷款结清已有贷款等形式，允许小微企业继续使用贷款资金。
四、科学准确进行贷款风险分类。银行业金融机构根据本通知规定对小微企业续贷的，应当根据企业经营状况，严格按照贷款五级风险分类基本原则、分类标准，充分考虑借款人的还款能力、正常营业收入、信用评级以及担保等因素，合理确定续贷贷款的风险分类；符合正常类标准的，应当划为正常类。
五、切实做好小微企业贷款风险管理。银行业金融机构开展循环贷款、年审制贷款以及续贷等流动资金贷款产品和服务模式创新的，应当根据自身信贷管理和行业客户等特点，按照风险可控的原则，制定相应管理制度，建立业务操作流程，明确客户准入和业务授权标准，合理设计和完善借款合同与担保合同等配套文件，相应改进信息技术系统银行业金融机构应当多渠道掌握小微企业经营与财务状况、对外融资与担保情况、关联关系以及企业主个人资信等信息，客观准确判断和识别小微企业风险状况，防止小微企业利用续贷隐瞒真实经营与财务状况或者短贷长用、改变贷款用途。银行业金融机构要切实加大对续贷贷款的贷后管理力度，加强对客户的实地调查回访，动态关注借款人经营管理、财务及资金流向等状况，及时做好风险评估和风险预警银行业金融机构要加强对续贷业务的内部控制，在信贷系统中单独标识续贷贷款，建立对续贷业务的监测分析机制，提高对续贷贷款风险分类的检查评估频率，防止通过续贷人为操纵贷款风险分类，掩盖贷款的真实风险状况。
六、不断提升小微金融服务技术水平。银行业金融机构要贯彻落实金融支持实体经济发展的要求，加大小微金融投入，要根据小微企业客户的实际需求，不断完善金融服务，优化产品设计，改进业务流程，创新服务方式，持续健全小微企业贷款风险管理机制，积极提升小微企业金融服务技术水平，推动小微企业良性健康发展。
【结论】江苏宁盾王义和律师在代理的以新还旧案中，充分阐述以新还旧，审理法官会认为是对此提出效力认定。而本律师的抗辩观点实则是因为以新还旧，导致抵押人错误或受欺诈进行抵押担保，从而应属于无效法律行为。虽然审理法院没有支持该观点，侧重保护银行权益，但是抗辩理论是值得肯定探讨的。
