公务员公务行为与个人行为的区别（一）
2006-03-14 21:08阅读：
公务员公务行为与个人行为的区别
在行政诉讼或行政赔偿过程中,公务员身份的确定问题历来是人们争议的焦点和难点。公务员的双重身份———自然人和行政人【1】的划分是行政主体法理论和制度构建不可或缺的部分,并直接涉及行政行为的构成、行政责任的归属和救济方法的运用。由于对公务员行为的认定标准有得到统一的认识,因此,在司法实践中经常出现一些混乱。法学界对公务员双重行为的划分问题不乏研究,但就现有的理论来讲，这些划分都是基于形式要素进行的。笔者认为,这些较为传统的观点,在实际操作中因不能非常有效的解决在司法过程中所遇到的公务员公务行为与个人行为的区别问题。本文试图从现有理论出发，寻找一种更为适合于实践操作的公务行为与个人行为区分方法。
一、公务员的定义
本文的研究对象是公务员的公务行为与个人行为，因此对于研究的主体“公务员”应当有一个非常明确的概念认识，这也是确定某一行为是否是“公务行为”
的最基本前提。
国家公务员，亦称国家行政机关工作人员，是指代表国家或政府，从事公共事务管理，提供公共服务的人员。其中，在行政机关系统担任一定行政职务的国家公务员，是公务人员中最主要的组成部分。
（一）、世界各个国家对于公务员的定义
1、法国行政法领域对公务员概念的界定。公务员一词在法国语言体系中，有时指全体行政人员，有时指公职人员，但实际上这时两个不同的概念。行政人员时行政机构全体人员的总称，他们可分为公法支配人员即公职人员和私法支配人员，后者地位除劳动法规定外，受一般雇佣合同支配，不享有职业上的特殊保障。公职人员也并不都由公务员法调整，因公职人员又分为公务员与非公务员，只有公务员才是公务员法的对象，从而，也只有公务员才会成为本文研究的焦点。
公务员法上的公务员也不等于刑法上公务员的涵义，前者仅指在行政部门任常设职务的人员，后者则包括法官、公营事业人员，军事单位人员及议会人员等。
法国公务员的法律地位由1946年《公务员法》正式确定的。该法第五条规定：“公务员对行政组织的关系出于法律和法规所规定的地位.”也就是说法国公务员法明确规定公务员与政府之间的关系是受公法支配的关系，而非合同关系。这种关系至少产生以下法律后果：（1）公务员地位的内容由和法规事先规定，具有客观性与普
遍性，政府与公务员间的协定如与之相违则无效；（2）政府可自主地修改法律和改变公务员的地位，公务员无权求偿；（3）政府具体行为违法或不当，造成公务员损害的，公务员可以进行申诉和控告。
2、英国
英国把不随政务官进退的人员成为文官。这个概念在不同场合由不同涵义，在学术上及刑法上的概念比行政法上的概念要广泛。1859年《年老退休法》第一次作了文官范围的规定：（1）、凡由英王直接任命或持有文官事务委员会合格证书准予参加文职机关工作的；（2）凡酬金全部由联合王国统一基金或由议会通过的款项中付给的，均称为文官。这个定义在退休金问题上适用，在其他方面则不符合后来文官制度发展的实际情况。1931年汤姆林文官调查委员会针对当时公务员制度的实际情况，重新提出了文官涵义问题，指出：文官是指在政治的或司法的职务以外的文职资格录用的、报酬全部由议会所通过的款项支付的英王公仆。根据这个定义，文官一方面是英王的公仆，由英王任命或由大臣在其权限范围那的英王代理任的资格加以任命；另一方面，除政务官和法官不是常任的行政文官以外，军官、警察、地方政府与公法人的职员以及政府各部门临时使用的人员也不属于常任文官的范畴。这个概念在范围上较过去宽了一些，但仍有不清楚之处，例如根据这一定义，王室成员也成了文官，这显然不符合公务员法的意图。针对这种情况，1977年下院一个委员会要求政府对文官下一各统一适用的定义。对此，政府一面拒绝，一面又解释说，文官的显著特点是代表国家处理公事，凡在法律上无国家工作人员身份的便不是文官，政治人员、司法人员及军队、王室及其他公务人员，服务条件有别于文官的均不在此列。文官指内政与外交的行政部门中的工作人员。
近年来英国开始转变了对待公务员的态度，逐步承认公务员于国家间的契约关系，如1978年《就业保障》指出国家雇员受到不公平的撤职处分时，有权取得损害赔偿，二不文这种撤职是否具有“破坏人事合同”的性质。该法谨慎地处理了为国家服务是否是合同性质的问题，并把雇佣合同概念改为国家就业的概念，改变了几个世纪文官不受法律保护的仆人身份。
3、美国行政法领域对公务员身份的界定。美国政府行政部门的官员通称公务员，包括部长、副部长、助理部长、独立机构的长官等政治任命官员和行政部门的其他文职官员。立法部门的参议员及国会雇佣的职员则不属于公务员，私法部门的法官也不在公务员之列。但公务员法只调整公务员中除政治人名外的文职人员，这些人称为职业公务员。其范围与英国文官基本相同，这类公务员适用职位分类。其法律地位事非常明确的，政府与公务员之间事雇主与雇员关系，除由行政法规范加以调整者外，概由民事合同加以调整。
4、联邦德国行政法领域对公务员身份的界定。《联邦公务员法》第二条规定：联邦公务员，是指在联邦那或与联邦由直接隶属关系的公法上的社团、营造物或财团服务、并具有公法上的勤务与信任的关系者而言，凡直接受联邦指挥监督者为联邦公务员，凡在联邦政府直接隶属的公法上的社团营造物或财团服务者，为间接公务员。同时，公务员的范畴还包括联邦议会、联邦参议院与联邦宪法法院的公务员。依公务员法第五十二条规定：公务员为全民服务，义须公平与公止履行职责，执行职务肘应注意公共利益，应以一切行为维护并保障宪法中自由民主的基本程序。
5、日本对于公务员身份的界定。日本有国家公务员与地方公务员之分。国家公务员的范围包括在小央政府各部门、司法部门、国会、军队、国立学校及国立医院、国营企事业机构中任职，并从国库中领取工资的所有人员。地方公务员的范围包括从地方财政领取工资助所有工作人员。依照《国家公务员法》规定，国家公务员有一般积与特别职之分，特别职是不通过考试任用的官职，法律规定有18种人员属于特别职，如内阁首相、国务大巨等，此外皆为一般职。所有一殷职公务员都必须以功绩主义为原则，通过竞争考试或能力评价等方式进行管理。《地方公务员法》也作了类似的规定。
日本公务员的地位由法律明确规定，标榜公务员为全体国民服务，而不再是效忠于天皇的皇家官吏。同时，可以以国家为对象提出申诉与控告。
6、我国对于公务员身份的界定。我国以前很少使用公务员这个词，经常使用的是“国家干部”、“国家机关工作人员”等词。1993年10月1日实行的《国家公务员暂行条例》明确规定了公务员的含义范围：公务员是各级国家行政机关中经法定方式和程序任用的、依法行使行政权力、执行行政职务的人员。所谓法定方式，是指宪法、组织法、国家公务员法和其他法律规定的方式；程序是指宪法、选举法、国家公务员法等规定的程序。各级行政机关中从事工勤工作的人员，如清洁工、修理工等因他们不行使国家行政权力，故他们不是国家公务员，而是属于后勤服务性质的人员。
（二）、上面介绍了现今各国对于“公务员”这一身份主体的介绍，笔者进行了以下的理论总结：
1、公务员是指在各级行政机关中按人一定行政职务，行使行政权力，执行行政公务的人员。
2、公务员具有以下基本特征：
（1）、国家公务员是经法定方式和程序任用的人员，也就是说国家公务员的身份和资格必须依法取得，取得方式主要包括选任、考任、聘任和调任等。
（2）、国家公务员是在中央和地方各级国家行政机关中工作的人员。
（3）、国家公务员是代表国家依法行使行政权、执行公务的人员。
3、公务员的具体范围可以从以下三个方面来确定：
（1）、公务员是国家依照法定条件、方式和程序任用的在编人员，因而临时借调或委托实施行政公务的非在编人员不属于公务员。
（2）、公务员是在行政机关中行使行政权力的人员，工勤人员不属于行政公务人员。
（3）、在中央地方各级行政机关中任职的人员，因而在国家权力机关、被授权、被委托的社会组织中的任职人员不属于公务员。
4、公务员的构成要件一般包括四个方面：
（1）、具有公民资格。
（2）、公务员的身份与资格是通过法定程序确立的。
（3）公务员是管理公共事务的行政在编人员。
（4）、公务员的公务行为具有代表国家实施行政权的属性。
在2005年4月27号，全国人大常委会第十五次会议通过了《中华人民共和国公务员法》。从这部引起社会强烈关注的法律中规定：如果一个公务员同时符合一发履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利这三个标准，就属于公务员的范围。此外，法律、法规授权的具有公共事务管理只能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照公务员法进行管理。根据该法的，公务员必须具备我国国籍，外籍人员不能担任国家公务员职务。
正如许多研究公务员双重身份问题或者是公务员公务行为与个人行为问题的文章一样，本文的展开同样是以确定公务员的定义为前提的。
二.公务员的身份问题
国家公务员与普通公民的区别在于,它与国家之间形成了一种特定的职务关系。具体地说,它与特定国家行政机关存在一种职务关系。这种职务关系表现在:公务员能够以特定国家行政机关的名义对外行使行政职权,其行为效果归属于该行政机关,同时公务员并不丧失作为普通公民的身份,可以自己的名义与其他社会主体发生各种法律关系,于是便发生了公务员的双重身份问题。
所谓公务员的双重身份，是指任何一个公务员不论其职位的高低，职权的大小，他首先是一个公民，享有其作为一个公民在宪法与法律上规定的权利和旅行宪法与法律规定的义务；但是，作为一个国家公务员，他又不同于一般的公民。他因为进入了公务员的行列而承担了公职，也就具有了代表国家从事公务活动的资格。从而也就有了一般公民所不可能有的职权，承担了一般公民也不可能有的行政职责。
公务员双重身份（自然人和行政人）【2】的划分是行政法主体理论和制度构建的一个不可缺少的部分,也使本文有了讨论的焦点：在什么情况下公务员的行为是公务行为，什么情况下公务员的行为是个人行为。更是具有实践意义的是对于公务员双重身份的研究与区分直接与行政行为构成及其责任归属、救济方法相衔接。
（一）、理论界对于公务员身份及公务员与国家关系研究的现状。
1、张树义教授认为，国家公务员具有双重身份，即执行职务时的公务员身份和从事非职务活动的公民身份。由于双重身份导致了双重行为，这就是公务员的公务行为与个人行为。
2、王良钧认为公务员的职务身份是一种法律拟设。公务员既是自然人,又是国家行政管理的“雇佣者”,其中,“国家行政管理的‘雇佣者’”就是法律为公务员拟设的一种职务身份。公务员的这种双重为公务员拟设的一种职务身份。公务员的这种双重身份体现了以下三种关系:
（1）,独立人格基础上的自然人人格关系;
（2）,行政人即直接代理国家意志者与国家之间的代理与被代理关系;
（3）,行政人在直接代理国家时与公民、法人和其他组织发生的行政管理关系。
王良钧指出,“法律人格的可拟创性是公务员双重身份的逻辑前提之一。在自然人人格之外,既拟制了法人人格,也拟制了国家人格。而国家人格的实现必须以公务员为承载体。因此,公务员本身不是一种法律上的人格,而只是国家意志实现的载体,当其承载国家意志时,其身份为行政人,当其承载个人意志时,其身份为自然人”【3】。在公务员的双重身份中,作为行政人的身份体现一种职务关系而不具有独立的法律人格,这时行政人的人格已经被行政主体或国家人格所吸收。尽管具体的公务员具有自己的独立意志,但当这种意志与其职务密切相关时,就应当被认为是在法律上具有独立人格的行政主体或国家的意志表示。因此,公务员身份的双重性或多元性是法律创设公务员法律人格的必然附属产品,它向人们展示的是公务员独立存在的自然人人格和行政人身份,而行政人身份是依附于国家意志这一前提或基础而存在的。
公务员身份实际上就是特殊公民与国家之间的一种人身关系的表现,公务员双重身份的依托就是这种人身关系,因此揭示公务员与国家之间的关系是揭示公务员双重身份本质内涵的基础。
（二）、从历史上看,关于公务员与国家之间的关系主要有以下两类观点:
1、主仆关系。主仆关系是一种不平等关系,是双方间的绝对主权和绝对顺从关系。国家与人民之间的关系是君主与内部附属的关系,是君主主权的实现工具。“君主对于他的臣民的生命、自由和财产……享有绝对的、专断的、无限的和不受限制的权力……因为他们原来都是他的奴隶,他是一切的主人和所有者,他的无限意志就是他们的法律。”【4】因此,作为君主工具的公务员没有法律人格。这样一来,他的公民（自然人）身份也遭剥夺。显然,主仆关系所揭示的公务员身份不是主体身份,故无双重身份问题。
2、直接代理关系。“公务员关系,系由国家之特别选任行为而成立,非因法律规定之结果,而当然得为公务员。”【5】公务员与国家之间的职务关系建立在契约基础上,是国家与公务员双方合意的结果,是“公法上之特别权利义务关系”。【6】“特别权利义务关系说”在大陆法系颇受欢迎。笔者认为,公务员与国家之间的关系既然经合意产生,而且彼此互为权利义务关系,则其契约性质非常明显,至于双方地位的不平等性（即国家系有单方面设定、变更、终止契约内容及制裁等特权,而无须征得公务员同意）是由国家本身职能和特殊地位所决定的,并不影响契约的成立。法国等大陆法系国家虽然也承认国家在行政合同中的特权,但同时又为对方当事人设置了经济利益平衡条款,而且行政合同的这两个特点表现在合同双方各自的权利和义务当中。【7】因此,公务员与国家之间的关系首先是一种公法契约关系,双方法律地位平等,公务员具有独立法律人格,能独立表达自己的意志,这是公务员具有独立身份的人权基础。
代理制度是建立在这样的理论基础之上的:意思可以通过他人加以表述,只要这种活动的形式不对此构成障碍。近代商品经济和对外贸易的发展,使得委托他人以本人名义处理事务的直接代理制度应运而生,使得代理人不再停留于“传达人”的功能之上,而是可以独立作出意思表示。现代代理制度的一般原理认为,法定代表人与法人是一元关系,其个人名义被法人名义吸收,其行为是法人的行为,但代理人与被代理人在人格上是二元关系,相互独立,代理人的意思表示是否真实是从代理人方面来考察的,但经管事务的后果直接由被经管人承担。代理人在经管事务时可能具有与被代理人不一致的意思表示,在这种情况下,如果被代理人事后追认,仍可视为被代理人的意思,则该代理行为有效。国家与公务员之间是一种特殊的委托代理关系。公务员的意思表示如与国家意志相符合或事后得到追认,则其代理人身份成立,那么其行为属于行政行为无疑;如不然,则属个人行为。
（三）、笔者认为，以直接代理理论为出发点考虑公务员与国家之间的关系更为合理，并具有更为积极的现实意义。笔者认为，从代理了理论的角度来审视国家与公务员之间的关系，可以使国家和公务员双方都谨慎的对待自己享有的权益和应当履行的义务，尤其是在行政机构在社会中占有优势地位时，以代理关系定义国家与公务员之间的关系，能够更好的维护行政相对人的权益；更为重要的是，在我们的相关法律法规不够健全的情况下，可以借鉴民法领域中已经非常成熟的代理关系理论来处理行政法领域中大量出现的国家与公务员权益纠纷。
三.公务员的公务行为与个人行为
（一）、公务员具有双重身份，即国家公务员身份和普通公民身份。每一种不同的身份对应这不同的权利和义务。正是由于公务员在具有国家机关工作人员身份的同时具有普通公民的身份，才导致了本文的中心话题：公务员的公务行为与个人行为的区分。
因为公务员具有双重身份，因此在实际的行政执法活动当中，由可能出现公务员双重身份与双重行为的错位。当公务员的身份与行为错位时就会出现两种违法现象：
1、当公务员以公民身份作出行政行为时，就会发生行政失职违法。例如,工商行政管理局的陈某奉命去个体百货商店没收走私带入的二十件旧西装，个体店主张某是陈某的老同学，陈与张见面后，只顾叙旧，眼看店内职工将旧西装售出四件而不制止，这就构成陈某失职。
2、当公务员以公务员身份作出个人行为时，就构成滥用职权。如工商行政管理局王某在农贸市场的某水产摊检查营业执照时要求廉价购买甲鱼，并以罚款相威胁。结果王某以四分之一的价钱购得几只甲鱼。这显然时滥用职权的行为。
因此，正确的区分公务员的公务行为与个人行为，明确公务员公务行为与个人行为的概念与区分方法具有重大的现实意义。
（二）、基于公务员的“公务员”身份，公务员可以实施不同于普通公民的“公务行为”，公务员同国家发生行政职务关系。
所谓公务员的行政职务关系是指公务员因承担国家公职执行国家公务而与国家发生的法律关系，其实质是国家公务员基于他的行政职务而与国家构成的权利义务关系。实际上则是公务员与其所在单位之间的关系。
国家公务员基于行政职务关系，以行政主体名义代表国家行使行政职权和履行行政职责，代表并以国家行政机关的名义对社会实施管理的行为，称为公务员的公务行为，是国家意志的反映，行为的法律效力和法律后果归属于行政主体，公务员个人不承担法律责任。
（三）、公务员的个人行为，是指公务员作为普通公民以个人名义行使权利和履行义务的行为，是公务员个人意志的反映，行为的法律效力和后果归属于公务员个人。
（四）、对于行政公务行为，学术界主要存在两种观点：一种观点认为行政公务行为是指行政公务人员代表行政主体行使行政职权和履行行政职责的行为。【8】其中的“行政公务人员”系指公务员及授权组织中行使行政职权的人员。另一种观点认为行政公务行为是指行政人代表行政主体行使行政职权和履行行政职责的行为。【9】这里的“行政人”不仅包括公务员、
授权组织中行使行政职权的人员，还包括了受委托人及受委托组织中行使行政职权的人员。两种观点的区别在于后者将实施行政公务行为的主体扩大到受委托人及受托组织中行使行政职权的人员。
(五)、但是，有的学者认为，对行政机关的工勤人员(有的称为职员)不能盲目地将他们排除在公务员的范围之外,因为在实际工作中,行政机关经常委派这些人员进行一些社会行政管理行为,此时尽管从单位编制上看这些人不是真正的公务员,但对其具体行政行为的认定应当没有任何困难。问题在于,行政机关作为主体对其工勤人员的委派大多是口头性质的,这种委派关系往往不具有社会公开性,一旦工勤人员在执法中出现了差错,委派机关为了逃避责任往往会矢口否认委派关系的存在而一推了之。笔者认为,在工勤人员受委派作出权力性行为的案例中,不应单纯考虑工勤人员本身不是公务员、不属公务员的系列或范畴,而应考虑工勤人员与公权力有无直接的关联性,其行为是否超越了主管他们的行政主体的职权范围,继而通过对时间、地点、工具等因素的综合性分析,最终得出将这些工勤人员视作行政主体的公务员来对待的结论。同时，在我国的行政体系中，存在大量的临时聘用人员，这些人员并不属于国家编制，但是却往往在行政机关行使行政职权的过程中起到了重要的作用。对于这些人员的“公务行为”引起的法律后果，行政机关也不能一不属于国家公务员为由而拒绝承担责任。
正如某些学者所言，当行政机关通过合同聘用临时工作人员时，即达成了一种行政委托职务关系，行政机关成为委托人，而被聘用人员成为代理人。被聘用人员在行政机关依法委托的职权范围内从事活动。因此，国家机关不能以“非国家公务员”为由拒绝承担责任。
（六）、为了使行政机关工作人员作出行政决定时谨慎对待自己拥有的行政权力，明确公务员在行使职权时应当承担的责任，在我国新颁布的《中华人民共和国公务员法》第十二条规定，“公务员应当履行下列义务：服从和执行上级一发作出的决定和命令。”
同时《公务员法》第五十四条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤消决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当承担相应的责任。”
作为公务员，在拥有国家赋予的法定的权利的同时，也被课以了许多同其公务员这一身份相对应的义务。这些义务往往伴存在于公务员在担任国家公职的整个期间，并不因为公务员是否在上班时间、是否在工作职责范围或是否有上级的命令，而是时时刻刻存在的。如在自去年许多地方规定，“严禁公务员入股煤矿”；浙江省发出《关于规范党政机关干部投资行为有关政策的函》。在我国新通过的《公务员法》第五十三条规定，“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十二）参与或支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动；（十四）从事或参与赢利性活动，在企业或者其他赢利性组织中兼任职务”。可以看出，公务员公务行为
与个人行为区分的界限并不是非常的明晰的，需要具体问题综合各种因素具体分析。
