遗失物的定性-侵占还是盗窃？—由一起案情说起。
2010-08-19 21:14阅读：
昨天值班接到这样一起警情：一女子乘出租车下车后将随身挎包忘在车上，随后发现报警，经我们协助查找，查到该车并询问相关情况，车主称未看到该包，那么就存在下一位乘客将包拿走的可能，于是，事主询问我们她的包的丢失该出租车或出租车公司是否应承担责任，我们只能答复，这属于民事范畴，至于出租车是否应承担责任只能到法院去寻求解决，公安机关无权判定谁应承担责任。当然我们今天讨论的不是谁应承担责任的问题，着重讨论下类似案情如何定性的问题。
在日常的接警中，特别是繁华地段、城镇中心派出所，经常会碰到该类报警：将随身携带的包、手机等物忘在餐厅、网吧、公共厕所，商场试衣间，发现后返回就已不见，于是寻求公安机关帮助，对于该类警情，目前我们的做法就是告知此种情况属遗失，并尽最大努力调查，如有线索尽力帮事主挽回损失，但很多情况是没有什么有价值的线索的，一旦告知属遗失，公安机关不予立案，往往会招致报警人的不满乃至投诉。当然，不满归不满，公安机关办理案件必须要有法可依，但目前对该类情况究竟属于刑事的盗窃还是侵占抑或是民法范畴占有，在法界本就有争议。
一、在探讨该类案件性质前，我们先需考虑关于遗忘物的定义和范围，现行刑法典没有明确加以规定，目前也无司法解释可以参考。而遗忘物作为侵占罪的法定犯罪对象之一，其是否包含遗失物，这仍然是我国刑法学界和实务界争议较大的问题之一。
1、一种观点认为，应当对遗忘物和遗失物予以区别。遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。而遗失物是指所有人或持有
人因为疏忽，偶然将其持有的财物失落在某处，以致脱离了自己的控制。另外一种观点认为，遗忘物与遗失物是同一事物的不同表述。其认为遗忘物，又称为遗失物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然失却其占有之动产，条件有二：其一，丧失须系非出于占有人或所有人之本意；其二，须为偶然丧失。
2、多数学者都认为“遗失物”与“遗忘物”是有区别的，一是从相关法律的协调性上来讲，侵占罪是侵犯财产罪的一种,而侵犯财产罪的同类客体是财产所有权,财产所有权属于民法上物权的范畴。我国《民法通则》第７９条第２款规定:“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支付的费用由失主偿还。”从上述规定可以看出，我国民法上使用的是遗失物的概念，而并未使用遗忘物的概念。二是从立法的沿革变化上，即从我国刑法修改过程来看，立法者曾经在刑法修订案数易其稿中都使用了遗失物一词，而在最终定稿时则选择了遗忘物的表述。由此可见，立法者经过反复斟酌，没有将二者混用，还是注意到了其显著的区别。三是从词义上来讲，遗忘和遗失还是有本质不同的。“遗失”重在“失”,即已失去某物品;而“遗忘”则重在“忘”,指忘记某物品,但未必已失去该物品，二者还是有着明显区别。因此，遗失物着重是指丢失之物（因偶然原因），从时间上讲一般时间较长；遗忘物着重是指忘记取走之物,一般离开失主的的间较短,失主一般也会记起该物被忘记在何处。正如有的学者所指出的那样,“遗忘物是所有人或持有人因一时疏忽遗忘于某特定地点或场合的财物，本人尚知物之所在，并未完全丧失对物之持有控制。”而对于遗失物，物的所有人或持有人一般不知失落在何处，也不易找回。
3、现在的关键问题是如何正确揭示遗忘物和遗失物的质的区别，以便于司法工作人员在实践中能够准确把握。真正能将二者从本质上区分开来的，除了失主对财物的失控程度之外，还应着重考察财物是否已在他人的合法控制之下，以及行为人对财物失控状态的认知情况。具体而言，我们认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人本应带走而因为疏忽大意暂时遗置于某些特定的场所（如飞机、餐馆等）的财物。其应具备以下三个特点：一是所有人或持有人暂时失去了对财物的控制权；二是财物被遗置于特定的场所内，该场所的管理人员有权对财物行使第二重控制、支配权，这排除了任何第三人对该财物的任何权利；三是所有人或持有人往往能很快回忆起遗置财物的的地方，从而迅速恢复对财物的控制权。而遗失物则是指财物的所有人或持有人因疏忽而丢失于公共活动场所，且已完全丧失了实际控制权的财物。其特点有二：一是财物丢失于公共活动场所，失主已完全丧失了实际的控制权，并且失主往往很难记起财物丢失之所；二是因丢失于公共活动场所，一般不存在第二重控制、支配权。任何第三人发现后都有权拾得，并暂时合法的保管该财物。
所谓侵占遗忘物，是指他人将财物遗忘在行为人有权控制的特定范围之内，这是行为人将该财物收管起来的合法原因，行为人非法据为己有，拒不交出，才能认定为侵占遗忘物。由此可见，认定侵占遗忘物，必须把握以下几点：（1）他人的财物遗忘在行为人有权控制的特定范围之内，例如，行为人的家中、货摊上、汽车上等。（2）行为人没有用非法的方法使他人财物出于自己控制之下，即具有持有的合法性。（3）明知是他人的遗忘物，而据为己有，拒不交出。
由此可看出，区分侵占（遗忘物）罪与盗窃罪，关键就在于遗忘物是否在行为人有权控制的范围之内。如果行为人没有使用犯罪的方法使他人财物处于自己的控制之下，具有持有的合法性和无罪过性，就应以侵占（遗忘物）罪论处。反之，如果是遗忘物在他人有权控制的范围内，行为人乘人不备将其秘密窃为己有，则应以盗窃罪论处。
这就取决于行为人对该遗忘的财物有无支配状态的主观认识心态，也就是说，行为人是否认识到物主对财物失控或者认识到第三人实际控制了财物。如果物主实际遗忘财物，行为人也认识到物主暂时对财物失控（遗忘），同时认为特定第三人没有形成实际支配关系的，行为人非法占有财物的行为就构成侵占罪。如果物主实际遗忘财物，行为人却发生认识错误，将该遗忘物占有的，成立盗窃罪。这种情况下，在行为人看来，占有财物实际上就是采取了不为财物所有人知道的秘密窃取方法。如果行为人认识到物主对财物失控，同时认为第三人实际控制了遗忘物而仍采取秘密方法取得，也成立盗窃罪，此时，第三人是作为财物的合法持有人，行为人变他人之持有为自己之所有。但是，如果行为人认识到物主对财物失控，同时认为第三人没有实际控制该财物而将遗忘物占为己有的，成立侵占罪。
个人理解：那么以前面的案例为例，如果是司机将事主的包据为己有，并在事主、民警的询问下并不承认（客观上拒不归还），一旦查实，那么司机的行为应以侵占罪论处，当然这里还涉及一个侵占罪的立案追诉标准问题；如果是下位乘客将包拿走，那么他的行为则应是盗窃，理由是：（1）即使王某丧失了对财物的控制，司机也能对财物予以控制；（2）下位乘客侵犯的财物，实际上是事主、司机所控制的财物，而不是后位乘客实际上控制的财物。（3）乘客是趁人不备，将财物隐匿并非法据为己有，其行为符合盗窃罪的特征，所以应定盗窃罪，而不能定侵占（遗忘物）罪。
这里有个问题就是遗忘在餐厅、网吧的物品的情况，餐厅的服务员、网吧的网管是否也构成特定第三人，这个问题很关键，这涉及其他顾客占有该物品是否应构成盗窃？目前公安机关对该类案件的审查是比较慎重的。
二、所以究竟是侵占还是盗窃争议的焦点，涉及到如何界定行为人对物的持有支配关系，即关键就在于确认犯罪行为实施前，财物的持有者是行为人还是财物所有人。这一点，也适用于遗忘物的占有行为定性。我认为，持有支配关系的界定，无法一概而论，需要就个别案件的具体情形，参酌日常社会生活的准则加以判断。但其总的原则可以归纳为：第一，行为人事实上是否对物持有是判断有无持有支配关系的基本准则。例如，客人将自己的财物遗忘在出租汽车上、餐厅等场所离开后，出租汽车司机或餐厅服务员发现该财物的，对该财物就有事实上的持有支配关系，如其将该财物非法占为己有拒不返还的，构成侵占罪。事实上的持有支配，要求持有人主观上有持有或支配的意思，客观上具有可见的事实持有状态。主观上持有支配的意思，不以特别声明为必要，也不以持续不断的支配意识为先决条件。例如，睡眠中的人对其财物也拥有支配的意思，因车祸受伤昏迷不醒的人，其财物虽然散落在地，对财物的支配权也没有中断，因而行为人若非法占有这种财物，构成盗窃罪而非侵占罪。客观上可见的事实持有状态，通常表现为人与物之间有较为接近的空间（特别就细小财物而言，随身携带、较近距离是显著的客观特征），但总体而言，只要求财物放置于持有人可以支配的空间即可，即使人与物的距离较远，也不影响持有支配关系的成立。第二，对于持有支配关系，除从上述主观和客观两方面作事实判断外，有时应从社会日常生活的观念加以判断。比如因故障而暂时停放在路旁的汽车，依习惯而四处走动的家畜，主人全家外出旅游而在住宅内的财物等，从表面上看，主人对它们没有事实上的支配关系，但从社会日常生活观念来看，所有人或持有人对这些财物的支配关系并不因人与物的空间较远而受影响，只是支配关系较通常情况下要松弛。因此，非法占有这种财物，成立盗窃罪，而不构成侵占罪。
最后还有个问题，就是遗忘在ATM取款机的卡被人取走钱的情况，目前普遍的认定为信用卡诈骗，当然这类案件的侦破难度也较大，大部分情况也仅是取款录像这唯一的线索。
声明：该篇博文参考了相关学者的观点，同时也融入了自己的一些理解，对错与否仅代表个人观点。
