【转载】对实践中是否存在以公开募集方式设立股份有限公司的探讨

《公司法》第78条规定，股份有限公司的设立，可以采取募集设立的方式。其中，“募集设立是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司”。向社会公开募集股份的，被称为公开募集设立；向特定对象募集股份的，被称为定向募集设立。
但是，北京大学法学院副教授、法学博士彭冰在其编著的《中国证券法学》（第二版）第5章中写道：
“但在实践中，中国证监会2006年发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称《首发办法》）第9条明确规定，“发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外”。可见，除非国务院特别批准，任何人要想获得中国证监会的公开发行股票的核准，都必须成立股份有限公司3年以上，因此，公开募集设立方式在现实已经不可能存在，除非获得国务院的特别批准。”[1]
可见，作者将公开募集设立的概念等同于《首发办法》中的“首次公开发行股票”（IPO）的概念，也正是按照这个逻辑，由于《首发办法》要求发行主体必须是依法设立且持续经营3年以上的股份有限公司，而公开募集设立尚处于公司设立阶段，公司尚未成立，“3年以上”无从谈起，因而，作者认为，公开募集设立的方式已经被《首发办法》排除了。
当然，作者在注释中也补充道：
“由于该规定出现在“首次公开发行并上市管理办法”中，理论上讲，如果不去上市，则可能不适用该条件。但针对首次公开发行不上市的具体规则，中国证监会尚未颁布，是否允许、如何操作，目前尚不明确。”
也就是说，首次公开发行股票分为首次公开发行并上市和首次公开发行但不上市两种情况，而《首发办法》中的3年限制针对的只是首次公开发行并上市的情形。
但是，不论是首次公开发行并上市，还是首次公开发行但不上市，作为大前提，公开募集设立的概念与首次公开发行股票的概念之间是什么关系？首次公开发行股票是否包含公开募集设立的情形？公开募集设立在实践中是否已经不可能存在？
我认为，公开募集设立与首次公开发行股票是不同的公开发行股票的方式，分别发生于公司存续的不同阶段。《首发办法》中的3年限制不适用于公开募集设立。理由如下：
1．“首次公开发行股票”与“公开发行新股”
“首次公开发行股票”见于《首发办法》，“公开发行新股”见于《证券法》第13、