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浅谈建筑工程项目管理中的“甲方指定分包”

2014-04-01 00:00阅读:
浅谈建筑工程项目管理中的“甲方指定分包”

一个我很钦佩的领导曾经对我说过,笨蛋才会仅仅依靠经验来提高自己的能力,优秀的人都善于推演,善于从一条经验推演出放之四海而皆准的思维准则。最简单的只有思维,最有用的也只有思维。所有确定而不开放的理论都是死的教条,程式化的经验。真正有用的理论必须是活的灵魂,放之四海而皆准的思维准则。一个朋友曾经问我,做项目到现在,总觉得自己学到的东西非常有限,为何?如何才能突破?我没有将以上的理论作为回答,我说,你的工作经历,你做过的项目所遇到的问题、难题以及取得的成绩都只是点,这是有限的,而对于无限的面,你需要自己去探索,通过各种途径的学习,通过点去寻找更多的点,由点及面,了解了面,那么你才会有一种了然于胸,打通任督二脉的感觉。这个回答虽然通俗易懂,并且很好回答了他的疑惑,但仍然只是前面那个理论的前半部分。理论的后半部分必须是,由面及点。面是繁,是推演,点是简,是思维准则。由面及点就是由繁入简。

在项目运作伊始,就需要对招投标和合同管理进行规划,一个完整的项目应该怎样去划分标段和怎样去规划合同关系对于一个项目的后期工程管理、合同款支付、竣工结算起到了非常大的影响,甚至可以说决定了项目整体在安全、质量、进度、造价上的控制的成败。
那么在此就暂且谈谈在项目管理过程中思考已久的一个题目——目前建筑市场上(招投标和合同管理中)的“甲方指定分包”与“甲方发包”。
首先了解一下甲方指定分包与甲方发包的概念。普遍地,建筑市场中,甲方指定分包是指项目经过招投标已确定总承包施工单位(即与中标单位签订总包合同,当然总承包施工单位的资质必须得符合甲方招标文件的要求,必须具备建设主管部门颁发的总承包管理等级(特级、一级、二级、三级)资质)的前提下,甲方指定总承包合同内的某专业工程(例如外立面装饰工程、水电工程、消防工程、弱电智能化工程、电梯工程、暖通空调工程、变配电工程等等)的施工单位。那么问题来了。问题一:既然总承包施工内容已经经过招标确定了总包施工单位,那么总包合同内的专业工程就是理应
为总包施工单位或者总包施工单位自主确定单位施工了,为何甲方还有必要去指定专业工程分包施工单位呢?问题二:甲方这样做是否违反建筑法和合同法呢?问题三:建筑市场对于这种分包操作模式现状如何,对于项目管理有何影响?
我们先来了解问题一。德国哲学家格奥尔格·威廉·弗里德里希·黑格尔曾经说过一句名言,存在即合理。这句话既然流传千古,那么自身就印证了这句话的合理性。的确,目前,建筑市场上甲方指定分包是很普遍的现象。甲方为何会乐意指定分包单位,我想主要有以下几个原因:(1)现在建筑行业资质挂靠严重,很多具有总承包资质(见文末注释1)的企业大多进行资质出租给私人施工队,导致真正到现场施工人员管理能力不足,施工队伍实力有限,远远满足不了专业工程承包的能力。(2)建筑设计院水平参差不齐,多数地方性设计院在出的用以编制施工图预算(编制招标控制价)的专业工程(如幕墙工程、智能化工程、暖通空调工程等等)施工图深度不够,还需要有能力(深化设计能力)的专业工程承包商根据甲方的意图进行二次深化设计,这是一项专业化很强的工作,不仅需要专业的技术要求(设计能力)还需要与甲方进行沟通协调,而总承包单位或者总承包单位自主确定的分包单位往往不具备这种能力,更不用说在施工过程中能够贯彻并实现甲方意图了。(3)甲方为了分化总承包单位的权利,更好地实现甲方对专业工程方案变更、工程管理和造价控制,更好地实现甲方对项目的全面掌控。我们往往要转变的一个观念就是一经招投标确定之后方案、图纸都是确定的了,施工单位只要按图施工就行了。其实,由于设计水平的高低、甲方设计管理的好坏以及甲方非客观因素等等都会导致后期的设计变更,甚至变更设计方案。项目运作,一言概之,还是人利用主观能动性让一部分人去实现另外一部分的项目意图。整个过程中,最大的变量就是人,人的意图。现代企业管理理论揭示,信息传递的链条越多,信息越有可能失效失真。甲方和分包之间多一个总包环节会增加信息传递成本,有时候这个成本是一个不小的付出(4)甲方指定分包单位是甲方规避招投标的一种方式,是在目前建筑市场中,甲方利用资本权力绕开建筑法规监管的一种手段,也是腐败滋生的温床。
我们来回答问题二。国家《建筑法》第二十五条规定,按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商,只是明确了甲方不得指定材料供应商,而没有涉及甲方指定分包的相关内容。在行政法规层面,《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等均未涉及。
那么,在规章层面(部委的法规),《房屋建筑和市政工程施工分包管理办法》(建设部124号令)第七条规定,建设单位不得直接指定分包工程承包人任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。这里的分包工程是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。但是124号令没有规定相应的法律责任。工程建设项目施工招标投标办法(七部委30号令)20134月修订)第六十六条规定,招标人不得直接指定分包人。同样,七部委30号令没有规定相应的法律责任在地方规范性文件层面,建设主管部门也没有针对甲方指定发包行为出台相应的规范性文件。
国际上菲迪克FIDIC)合同是允许指定分包的(菲迪克合同中甲方指定分包相关条款与国内法律及建筑行业指定分包适用情况的分析请见后续博文)。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释对于指定分包工程的质量缺陷这一块的甲方责任承担是有明确规定的。需要说明的是,指定分包合同虽然违反建设部规定,但并不是无效合同,因为《合同法》适用法律和行政法规,其效力大于建设部的规章。总承包人对于指定分包工程的责任承担受总包合同中规定的总包人拥有权力情况和参与管理深度影响,并不能因为违反建设部的规定就不承担任何责任。指定分包虽不合建设部的规定,但在目前建筑市场中被大量运用工程实践,所以从国际国内发展来看,指定分包有合法化的趋势,但有关指定分包与总包、甲方之间的权利和责任义务的平衡分担需在相关法律条文中予以更加合理明确
问题三:甲方指定分包既是一种变相规避招标的行为但是在工程实践中,由于甲方指定分包的配套管理制度不完善,如相关法律条款概念模糊、不具备可操作性、缺乏明确的法律责任等,甲方直接指定总包范围内的分包工程承包人呈现愈演愈烈的趋势,引发的矛盾日益突出。首先,是不利于规范发包行为,扰乱了建筑市场秩序当前对建筑市场发承包的监督管理,主要集中在规范甲方的招标行为和建筑业企业的承包行为,且针对建筑业企业的监管手段较多而甲方指定分包,变相规避了招标,从而游离于政府监管视线之外,目前为止还不是一种有利于市场公平竞争、有利于市场监管的行为其次,给工程质量带来隐患甲方(如政府机构项目、事业单位项目以及非建筑行业的业主等等)一般不具备必要的专业知识,过分压低价格,忽视企业施工实力,容易留下质量隐患。三是不利于规范劳务管理甲方指定分包工程再发包劳务作业的,一般没有严格要求选择成建制的分包队伍,劳务队伍鱼龙混杂,水平参差不齐。且甲方指定发包工程的分包方大多与甲方直接签订合同,加大了总包单位管理施工现场的难度(未完待续)


注释1 建筑业企业资质管理规定》(中华人民共和国建设部令第159200791日起施行):第六条 取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业),可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业),可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工,也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业),可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

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