新浪博客
了意大利竞争管理局基于类似原因给两家公司开的反垄断罚单，今天就来和大家聊聊这个事情到底是不是违反《反垄断法》。
一、案情摘要
西班牙国家市场和竞争委员会称，苹果和亚马逊两家公司2018 年 10 月 31 日签署全球合作协议，授予亚马逊苹果授权经销商地位，其中包括影响西班牙电子设备在线市场的反竞争条款。具体包括：只有苹果指定的经销商才能通过西班牙亚马逊销售苹果产品，这导致超过90%之前一直在西班牙使用亚马逊的苹果产品经销商被排除在外。当用户搜索苹果产品时，亚马逊还限制了鼓励消费者从苹果产品转向竞争产品（主要指安卓设备）的广告。
该委员会表示，两家科技巨头达成交易后，苹果设备在西班牙的在线销售价格上涨。协议还限制了品牌内和品牌间竞争，违反了西班牙竞争法。但苹果公司表示，协议旨在限制在线销售的假冒产品数量。此前，该公司花费大量资金和精力发送了数十万份“下架”亚马逊上的侵权产品的通知，以阻止假冒设备的销售。而亚马逊公司表示：苹果设备买家从此次交易中受益，iPad 和 iPhone 的折扣数量有所增加。
二、意大利的反垄断罚款为何被撤销
从报道看，亚马逊和苹果达成的是一份全球合作协议，所以意大利的反垄断机构早在两年前就对两家公司的协议开出了罚单。但这个罚单，因为行政上的程序瑕疵，被法院撤销。
综合微软和谷歌浏览器翻译的该案判决书[iii]，意大利竞争管理局花费17个月进行预调查，12个月进行调查，又为自己分配了3个月（后来减少到2.5个月）来回应各方的意见，但只留给亚马逊和苹果30多天（后增加为46天）答辩期，违反了控辩双方平等诉讼的原则。同时本案中指定的答辩期远远低于意大利竞争管理局在其他程序中指定的答辩期，在许多具有类似复杂性的案件中，这些程序远远超过100天。判决书接受了苹果和亚马逊的抗辩，撤销了处罚决定。所以本案中意大利竞争管理局败在了行政处罚程序不合法的问题上。
意大利媒体对此的报道[iv]：意大利拉齐奥地区行政法院接受亚马逊和苹果公司的抗辩，认定监管机构没有给他们足够的时间为自己辩护。该案中意大利竞争管理局的拉胯还表现在罚款金额的计算上，他们的网站上至今还有把本案罚款金额因笔误计算错误，故而进行调整的信息[v]。
三、打击假货是不是签垄断协议的正当理由？
意大利监管机构的尝试虽然因为行政程序上的瑕疵失败了，但笔者认为西班牙反垄断监管机构的努力还是很有可能会成功的。因为从反垄断法理论上，这个垄断协议本质是拥有市场支配地位的知识产权权利人和拥有市场支配地位的电子商务平台协同损害竞争秩序，不但涉嫌违法，而且还是是性质比较严重的那种。
有朋友可能会问：协议如果是为了打击假货，目的也是为了保护知识产权和消费者合法权益，这也违反《反垄断法》吗？笔者的观点是，顶尖公司能做到顶尖，善于打击竞争对手是他们一个重要的能力，所以他们之间的针对第三方的协议不会像看上去那么简单，后文会提及他们所说的假货，也未必是法律意义上的假货。
从法律性质上，亚马逊和苹果公司的协议是一个兼具纵向和横向性质的比较复杂的垄断协议。苹果公司是电子设备的生产商，也有销量巨大的自营渠道，天然就有驱逐销售价格低，受其控制较弱的中小渠道，以维护其价格体系的利益诉求。而亚马逊是线上销售商，既有自营的业务，也作为销售平台接入第三方商家，他们也有希望自营渠道能比平台上的第三方商家销售更多的产品从而取得更多销量和利润的利益诉求。这个协议看似为了保护知识产权，但本质目的是为了分割市场和控制终端销售价格。
这样一个合作协议，如果存在垄断协议问题的，一定需要从法律上找不构成垄断的豁免理由，那知识产权算吗？答：知识产权是《反垄断法》重点防范的垄断借口，适用知识产权豁免的难度很高。我国《反垄断法》第二十条规定的七种可以豁免的情况：改进技术、提高产品质量、为提高中小经营者经营效率、节能环保、经济不景气缓解销量严重下降、保护外贸中的正当利益、其他法律法规规定的情形。知识产权最多被列入“其他法律法规规定的情形”。
为防止权利人滥用知识产权损害竞争，我国市场监管总局还单独制定了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》，不过笔者参照这个协议，发现苹果和亚马逊的协议至少部分绕开了这个规定中直接相关的条款，具体包括：
1、行使知识产权时，不得拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权。
2、行使知识产权时，不得限定相对人只能与自己交易、与指定的第三方交易或者不能与特定人交易。
3、行使知识产权时，不得搭售或强制一揽子许可。
4、行使知识产权时，不得对条件相同的交易相对人实行差别待遇，排除、限制竞争。
这里可以看出大公司的坏，或者说厉害了，这个交易是怎么绕过了上述管制条款的？苹果公司是知识产权权利人，但他们没有直接要求中小商户没有授权不得在亚马逊开店卖苹果的产品，而是和亚马逊签订协议，让亚马逊作为平台对中小商户提要求。因为亚马逊不是知识产权权利人，这个行为就不能被直接认定为滥用知识产权排除、限制竞争行为，从而绕过了监管。
四、如何认定苹果和亚马逊的协议是不是违法？
要认定两家公司签订的协议是不是违反《反垄断法》协议，还是要经过法定的程序，以我国为例，有两条途径，受害方民事起诉或者反垄断监管机构进行调查，无论哪种途径，程序上有这些步骤：
1、 界定相关市场。本案中相关产品市场可以界定为苹果公司硬件产品的在线销售市场，相关地域市场为西班牙市场。但这里面有几个子相关市场，全新的苹果设备是一个，二手的、翻新的苹果设备是另一个[vi]。苹果和亚马逊的协议对二手、翻新苹果设备市场造成的影响比全新设备市场要大的多。比如说，换了非苹果官方硬盘的翻新苹果电脑，原来是可以在亚马逊销售的，现在则不行了，因为这不符合苹果的官方政策。
2、 衡量市场份额、支配地位。哪怕用中文随便搜索一下亚马逊在西班牙的市场占有率，就可以搜出很多证明他们市场占有率非常高的证据。比如这篇《亚马逊斩获西班牙知名度、购买量和渗透率第一！Prime买家占68%！》[vii]。这里说的是亚马逊的整体市场占有率，作为最畅销电子产品的苹果设备肯定也不会低，还应该加上苹果公司自营渠道的市场占有率。而且因为苹果公司作为生产商在背后支持亚马逊，所以他们对苹果设备的价格影响力，也就是市场支配力也是很强的。
3、 证明垄断行为。苹果和亚马逊的协议将在亚马逊销售苹果产品的门槛设置的非常高，媒体报道称[viii]：虽然尚不清楚西班牙的条款是否相同，但美国的经销商要在亚马逊销售苹果产品，必须获得苹果的授权，或者每 90 天购买至少 250 万美元的翻新库存。后者必须直接来自苹果公司或通过年销售额超过 50 亿美元的第三方提供。前文已述，西班牙国家市场和竞争委员会调查后称，苹果和亚马逊的协议执行后，超过90%之前一直在西班牙使用亚马逊网站的苹果产品经销商被排除在外。这种排挤对中小商家显然是不公的，可以认定有垄断行为存在。
4、 考察对竞争影响。《反垄断法》的违法认定机制比较特殊，并不是说在相关市场上有市场支配地位和垄断行为就一定违法了，还需要考察垄断行为是不是破坏了竞争。具体来说，要看：
健康的市场竞争机制是否被破坏？这个看价格，目前西班牙监管机构和苹果亚马逊各执一词，监管机构认为苹果设备在西班牙的在线销售价格上涨。亚马逊则表示iPad 和 iPhone 的折扣数量有所增加。
是否存在限制交易的行为？这个没有疑义，中小商家被赶出了亚马逊平台，肯定是存在限制交易行为的。
对消费者利益有无重大损害？这个主要看价格，但正品率和物流质量也有一定权重；其实有一点是毫无疑问的，在二手、翻新机市场，因为苹果认证的因素，在苹果亚马逊签约后，苹果设备的价格肯定是大幅上涨的，因为使用价格低廉的非官方配件的翻新机被赶出了市场。这里的争议就在于：苹果和亚马逊会认为，非官方配件的产品便宜但质量不稳定，他们的协议是在保护消费者权益。而这些被排除出亚马逊的公司和西班牙监管机构肯定会认为：非官方配件多数是质量合格的产品，苹果公司排除非官方配件只是拿假货做幌子，本质是滥用知识产权，增加产品价格，损害了消费者的权益。
是否有限制排除相关市场竞争的动机？这个要看苹果和亚马逊签约时的讨论，如果监管机构可以拿到双方签约时的往来邮件记录的，可以作为证据。
五、中国政府能处罚亚马逊和苹果的垄断协议吗？
考虑到苹果和亚马逊的协议签订于2018年10月31日，涉及的范围是全球，所以中国也有涉及。虽然亚马逊公司已经于2019年7月18日结束了国内的自营业务[ix]，但这个协议至少在近一年的时间内在国内处于有效状态。这是不是违反中国的《反垄断法》？
笔者认为答案是否定的，因为《反垄断法》是有适用的市场份额和市场影响力门槛的，不同于西班牙，中国电子商务市场竞争激烈，亚马逊在中国是被竞争排挤出市场的，所以哪怕苹果和亚马逊的全球协议也适用于中国，考虑到亚马逊在中国的市场份额过低，相应的也没有价格控制力，所以协议对中国市场影响力非常小。如果在国内，和苹果签类似协议的对象是拼多多、阿里或者京东，那倒是可能可以适用《反垄断法》了。
最后，笔者一直觉得欧洲是因为本土企业竞争不过美国企业，才一直给美国公司开罚单的。但在写本文查资料时，笔者才发现，开罚单的另一个原因是美国公司确实在欧洲没那么规矩。比如本案，两家美国公司签了一个全球协议，轻轻松松就把中小商家从欧洲的苹果设备在线销售市场赶了出去，这种行为确实应当接受反垄断调查，如果有损竞争和消费者权益的，罚他们一点也不冤。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。
[i] https://techcrunch.com/2023/07/18/apple-and-amazon-fined-218m-for-brand-gating-in-spanish-antitrust-finding/?guccounter=1&guce_referrer=aHR0cHM6Ly93d3cuZ29vZ2xl
[ii] https://finance.sina.com.cn/tech/internet/2022-10-04/doc-imqqsmrp1446002.shtml
[iii] https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_rm&nrg=202200761&nomeFile=202212507_01.html&subDir=Provvedimenti
[iv]
一、案情摘要
西班牙国家市场和竞争委员会称，苹果和亚马逊两家公司2018 年 10 月 31 日签署全球合作协议，授予亚马逊苹果授权经销商地位，其中包括影响西班牙电子设备在线市场的反竞争条款。具体包括：只有苹果指定的经销商才能通过西班牙亚马逊销售苹果产品，这导致超过90%之前一直在西班牙使用亚马逊的苹果产品经销商被排除在外。当用户搜索苹果产品时，亚马逊还限制了鼓励消费者从苹果产品转向竞争产品（主要指安卓设备）的广告。
该委员会表示，两家科技巨头达成交易后，苹果设备在西班牙的在线销售价格上涨。协议还限制了品牌内和品牌间竞争，违反了西班牙竞争法。但苹果公司表示，协议旨在限制在线销售的假冒产品数量。此前，该公司花费大量资金和精力发送了数十万份“下架”亚马逊上的侵权产品的通知，以阻止假冒设备的销售。而亚马逊公司表示：苹果设备买家从此次交易中受益，iPad 和 iPhone 的折扣数量有所增加。
二、意大利的反垄断罚款为何被撤销
从报道看，亚马逊和苹果达成的是一份全球合作协议，所以意大利的反垄断机构早在两年前就对两家公司的协议开出了罚单。但这个罚单，因为行政上的程序瑕疵，被法院撤销。
综合微软和谷歌浏览器翻译的该案判决书[iii]，意大利竞争管理局花费17个月进行预调查，12个月进行调查，又为自己分配了3个月（后来减少到2.5个月）来回应各方的意见，但只留给亚马逊和苹果30多天（后增加为46天）答辩期，违反了控辩双方平等诉讼的原则。同时本案中指定的答辩期远远低于意大利竞争管理局在其他程序中指定的答辩期，在许多具有类似复杂性的案件中，这些程序远远超过100天。判决书接受了苹果和亚马逊的抗辩，撤销了处罚决定。所以本案中意大利竞争管理局败在了行政处罚程序不合法的问题上。
意大利媒体对此的报道[iv]：意大利拉齐奥地区行政法院接受亚马逊和苹果公司的抗辩，认定监管机构没有给他们足够的时间为自己辩护。该案中意大利竞争管理局的拉胯还表现在罚款金额的计算上，他们的网站上至今还有把本案罚款金额因笔误计算错误，故而进行调整的信息[v]。
三、打击假货是不是签垄断协议的正当理由？
意大利监管机构的尝试虽然因为行政程序上的瑕疵失败了，但笔者认为西班牙反垄断监管机构的努力还是很有可能会成功的。因为从反垄断法理论上，这个垄断协议本质是拥有市场支配地位的知识产权权利人和拥有市场支配地位的电子商务平台协同损害竞争秩序，不但涉嫌违法，而且还是是性质比较严重的那种。
有朋友可能会问：协议如果是为了打击假货，目的也是为了保护知识产权和消费者合法权益，这也违反《反垄断法》吗？笔者的观点是，顶尖公司能做到顶尖，善于打击竞争对手是他们一个重要的能力，所以他们之间的针对第三方的协议不会像看上去那么简单，后文会提及他们所说的假货，也未必是法律意义上的假货。
从法律性质上，亚马逊和苹果公司的协议是一个兼具纵向和横向性质的比较复杂的垄断协议。苹果公司是电子设备的生产商，也有销量巨大的自营渠道，天然就有驱逐销售价格低，受其控制较弱的中小渠道，以维护其价格体系的利益诉求。而亚马逊是线上销售商，既有自营的业务，也作为销售平台接入第三方商家，他们也有希望自营渠道能比平台上的第三方商家销售更多的产品从而取得更多销量和利润的利益诉求。这个协议看似为了保护知识产权，但本质目的是为了分割市场和控制终端销售价格。
这样一个合作协议，如果存在垄断协议问题的，一定需要从法律上找不构成垄断的豁免理由，那知识产权算吗？答：知识产权是《反垄断法》重点防范的垄断借口，适用知识产权豁免的难度很高。我国《反垄断法》第二十条规定的七种可以豁免的情况：改进技术、提高产品质量、为提高中小经营者经营效率、节能环保、经济不景气缓解销量严重下降、保护外贸中的正当利益、其他法律法规规定的情形。知识产权最多被列入“其他法律法规规定的情形”。
为防止权利人滥用知识产权损害竞争，我国市场监管总局还单独制定了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》，不过笔者参照这个协议，发现苹果和亚马逊的协议至少部分绕开了这个规定中直接相关的条款，具体包括：
1、行使知识产权时，不得拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权。
2、行使知识产权时，不得限定相对人只能与自己交易、与指定的第三方交易或者不能与特定人交易。
3、行使知识产权时，不得搭售或强制一揽子许可。
4、行使知识产权时，不得对条件相同的交易相对人实行差别待遇，排除、限制竞争。
这里可以看出大公司的坏，或者说厉害了，这个交易是怎么绕过了上述管制条款的？苹果公司是知识产权权利人，但他们没有直接要求中小商户没有授权不得在亚马逊开店卖苹果的产品，而是和亚马逊签订协议，让亚马逊作为平台对中小商户提要求。因为亚马逊不是知识产权权利人，这个行为就不能被直接认定为滥用知识产权排除、限制竞争行为，从而绕过了监管。
四、如何认定苹果和亚马逊的协议是不是违法？
要认定两家公司签订的协议是不是违反《反垄断法》协议，还是要经过法定的程序，以我国为例，有两条途径，受害方民事起诉或者反垄断监管机构进行调查，无论哪种途径，程序上有这些步骤：
1、 界定相关市场。本案中相关产品市场可以界定为苹果公司硬件产品的在线销售市场，相关地域市场为西班牙市场。但这里面有几个子相关市场，全新的苹果设备是一个，二手的、翻新的苹果设备是另一个[vi]。苹果和亚马逊的协议对二手、翻新苹果设备市场造成的影响比全新设备市场要大的多。比如说，换了非苹果官方硬盘的翻新苹果电脑，原来是可以在亚马逊销售的，现在则不行了，因为这不符合苹果的官方政策。
2、 衡量市场份额、支配地位。哪怕用中文随便搜索一下亚马逊在西班牙的市场占有率，就可以搜出很多证明他们市场占有率非常高的证据。比如这篇《亚马逊斩获西班牙知名度、购买量和渗透率第一！Prime买家占68%！》[vii]。这里说的是亚马逊的整体市场占有率，作为最畅销电子产品的苹果设备肯定也不会低，还应该加上苹果公司自营渠道的市场占有率。而且因为苹果公司作为生产商在背后支持亚马逊，所以他们对苹果设备的价格影响力，也就是市场支配力也是很强的。
3、 证明垄断行为。苹果和亚马逊的协议将在亚马逊销售苹果产品的门槛设置的非常高，媒体报道称[viii]：虽然尚不清楚西班牙的条款是否相同，但美国的经销商要在亚马逊销售苹果产品，必须获得苹果的授权，或者每 90 天购买至少 250 万美元的翻新库存。后者必须直接来自苹果公司或通过年销售额超过 50 亿美元的第三方提供。前文已述，西班牙国家市场和竞争委员会调查后称，苹果和亚马逊的协议执行后，超过90%之前一直在西班牙使用亚马逊网站的苹果产品经销商被排除在外。这种排挤对中小商家显然是不公的，可以认定有垄断行为存在。
4、 考察对竞争影响。《反垄断法》的违法认定机制比较特殊，并不是说在相关市场上有市场支配地位和垄断行为就一定违法了，还需要考察垄断行为是不是破坏了竞争。具体来说，要看：
健康的市场竞争机制是否被破坏？这个看价格，目前西班牙监管机构和苹果亚马逊各执一词，监管机构认为苹果设备在西班牙的在线销售价格上涨。亚马逊则表示iPad 和 iPhone 的折扣数量有所增加。
是否存在限制交易的行为？这个没有疑义，中小商家被赶出了亚马逊平台，肯定是存在限制交易行为的。
对消费者利益有无重大损害？这个主要看价格，但正品率和物流质量也有一定权重；其实有一点是毫无疑问的，在二手、翻新机市场，因为苹果认证的因素，在苹果亚马逊签约后，苹果设备的价格肯定是大幅上涨的，因为使用价格低廉的非官方配件的翻新机被赶出了市场。这里的争议就在于：苹果和亚马逊会认为，非官方配件的产品便宜但质量不稳定，他们的协议是在保护消费者权益。而这些被排除出亚马逊的公司和西班牙监管机构肯定会认为：非官方配件多数是质量合格的产品，苹果公司排除非官方配件只是拿假货做幌子，本质是滥用知识产权，增加产品价格，损害了消费者的权益。
是否有限制排除相关市场竞争的动机？这个要看苹果和亚马逊签约时的讨论，如果监管机构可以拿到双方签约时的往来邮件记录的，可以作为证据。
五、中国政府能处罚亚马逊和苹果的垄断协议吗？
考虑到苹果和亚马逊的协议签订于2018年10月31日，涉及的范围是全球，所以中国也有涉及。虽然亚马逊公司已经于2019年7月18日结束了国内的自营业务[ix]，但这个协议至少在近一年的时间内在国内处于有效状态。这是不是违反中国的《反垄断法》？
笔者认为答案是否定的，因为《反垄断法》是有适用的市场份额和市场影响力门槛的，不同于西班牙，中国电子商务市场竞争激烈，亚马逊在中国是被竞争排挤出市场的，所以哪怕苹果和亚马逊的全球协议也适用于中国，考虑到亚马逊在中国的市场份额过低，相应的也没有价格控制力，所以协议对中国市场影响力非常小。如果在国内，和苹果签类似协议的对象是拼多多、阿里或者京东，那倒是可能可以适用《反垄断法》了。
最后，笔者一直觉得欧洲是因为本土企业竞争不过美国企业，才一直给美国公司开罚单的。但在写本文查资料时，笔者才发现，开罚单的另一个原因是美国公司确实在欧洲没那么规矩。比如本案，两家美国公司签了一个全球协议，轻轻松松就把中小商家从欧洲的苹果设备在线销售市场赶了出去，这种行为确实应当接受反垄断调查，如果有损竞争和消费者权益的，罚他们一点也不冤。
本文作者：游云庭，上海大邦律师事务所高级合伙人，知识产权律师。电话：8621-52134900，Email: yytbest@gmail.com，本文仅代表作者观点。
[i] https://techcrunch.com/2023/07/18/apple-and-amazon-fined-218m-for-brand-gating-in-spanish-antitrust-finding/?guccounter=1&guce_referrer=aHR0cHM6Ly93d3cuZ29vZ2xl
[ii] https://finance.sina.com.cn/tech/internet/2022-10-04/doc-imqqsmrp1446002.shtml
[iii] https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_rm&nrg=202200761&nomeFile=202212507_01.html&subDir=Provvedimenti
[iv]