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《大陆法系》读书笔记

2007-11-29 18:01阅读:
《大陆法系》读书笔记
美国著名的比较法学者Johan Henry Merryman所著的,我觉得挺好的。
一提到大陆法系,往往是相对于英美法系而言的,有人曾经说过:一个名词用的久了,他原有的意思有可能不为人们所注意,因此今天再次界定大陆法系的含义以及与英美法系的特征显得有特别的意义,相信读者也会有不同的感觉,最好是豁然开朗了。
一般认为,大陆法系相对于英美法系而言,注重法典的编纂和成为法、法官造法不被认可,法律必须得到严格遵守,法官(院)不应该在任何形式上染指立法权,并且认为着这些正是两大法系的区别。Johan Henry Merryman认为,真正的区别是两大法系体现出的对法律性质、法律传统、历史渊源的不同见解,大陆法系在反对封建主义、罪刑擅断过程之中,极力主张行政权、立法权与司法权三权分立,基于历史上法官往往屈从于贵族故意曲解法律考虑,进而要求法官要像孟德斯鸠所主张的那样“法官是使用法律的机器而已”。可是面对形形色色、林林种种千差万别的案件,法官没有解释法律和创设法律的权力,那么包罗万象、概念清晰、逻辑严密的成文法典是合乎逻辑的选择。
本书从法律渊源的角度论证大陆法系的特征。罗马法几经兴衰在罗马法复兴和文艺复兴之后,被法国、意大利等欧洲国家接受,法国民法典就是这方面的例证,德国虽然历史法学派的竭力反对接受法国民法典的模式,但是罗马法在具体制度失去功能与作用后,其法律概念、法律结构和法律思想得到继承,成为近现代大陆法系重要的法律渊源。教会法作为调整教徒权利义务的规则,在历经了人法与神法、人权与神权的斗争后,世俗法院逐步接受了教会法,教会法在家庭法、继承法、刑法和诉讼法方面影响很大。商人同业公会中形成的商事规则被民族国家所继受,成为商法的主要渊源。革命思潮兴起,提倡自由平等人权观念,原本没有宪法行政法的大陆法系增加了新成员。当然由于法官不允许造法,法学家更能引起人们的关注,罗马法官方法学家解答机制以及现代法学家参与立法既是明证。

通观全书作者的思路是很清晰的。
反对君主权力擅断主张三权分立,针对历史上法官故意曲解法律和肆意妄为主张法官严格使用法律不允许解释法律;但是面对千头万绪的案件,个案要想得到公正处理,那么法律就必须有相应的规定,否则案件就有可能的得不到公正处理,此种情形下
要么法官解释法律要么牺牲个案公正;但是公正是必须的,因此包罗万象的成文法典成为必需。同时由于历史承接的缘故,历史上存在的罗马法、教会法、商人规则、革命思潮以及法学家不可避免的在不同程度上对法律有影响,就这么简单而已!

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