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判决的效力

2013-10-03 17:03阅读：

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判决的效力

地点：新疆石河子大学报告厅
时间：2005年6月19日


主持人：各位代表，下午好!去年的现在我们就坐在这里聆听张卫平教授的《证明责任和民事诉讼修改》，今天的现在我们又一次坐在这里迎来了张卫平教授。那么有人说，这一次来的张卫平教授既有理性主义的冷静，又有理想主义的热情，所以他的演讲在所到之处都令人激情澎湃。那么今天，不管别人怎么评论，别人怎么形容，就让我们在这里再一次在张卫平教授的《关于判决的效力》中细细地品味他的人格魅力和学术魅力。下面我们就用热烈的掌声欢迎张卫平教授。(掌声)

非常感谢!首先我得声明一下，我今天下午要讲的，实际上是一个地地道道的学术讲座的题目，内容也是学术讲座的内容。贺卫方老师今天上午，他讲的内容和讲的形式是讲演。我认为讲演和讲座有相当大的区别。我一般把讲话分为：聊天、谈话、发言、报告、讲座、讲演，当然这之间的差别有的并不是那么明显，我这里并不是一种严格的学术意义上的划分。我认为最高层次的言说应当是讲演。讲演要有讲的成分，也要有演的成分，这个比较难。讲演最需要的是激情，需要在讲的过程当中要妥当地处理高潮、低潮、起伏，要有回转，要有掌声，要有笑声，要有调侃、讽刺、禅机，要有挖苦，还要有幽默，这就是好的，具有艺术性的讲演，贺卫方老师的讲演具有这样的层次。
我今天下午讲的呢，是属于讲座。讲座的要求就比较低了，讲座的意思是只要能够把要讲的内容平实、比较憨厚的告诉大家，就可以了。特别要注意，这个题目是一个研究生层次的题目，要不要讲这个题目，要不要在我们这个“西域高峰论坛”来讲这个题目，我也考虑了很长时间。因为这个题目的专业性、技术性，应该说比一般的讲演有所不同。就是专业性程度太高、技术性程度太高，如果我要这么一讲，天气又这么热，又是下午，那么很容易导致大家很疲惫。民诉这门课原本在国
外就有一个“眠术”的说法。就是你只要讲民诉，它实际上在最大程度上具有催眠的效果。而民事当中最具有催眠作用的，就是我今天要讲的内容，所以这个对大家的忍耐力，我觉得是一个极大的考验，当然对我的讲述也是一个极大的考验。但是我还是想讲这个问题，尽可能把我们的专业当中有一些技术性非常强的内容，学术性非常强的内容给大家做一个介绍，使我们的审判员、检察官、律师对我们的民事判决理论有一个新的了解，所以基于这样一个目的。我想，西域既然是“高峰论坛”，那么应该涉及这个方面的内容。所以最后我想了想，还是要讲这个题目。我原来还有一个题目叫做《程序正义与法治》，那个题目就是属于演讲的题目了。
为什么我要讲这个题目，必然在实践和理论当中存在各种各样的问题，所以我们先来看看问题的提出，这是一个比较标准的学术讲座的程序。问题提出，提出了哪些问题呢？或者说哪些问题我们会经常遇到，而又觉得这些问题难以理解，或者说我们应当怎么来解释和理解呢？那这就是我提出的这几个问题。

一、问题的提出
我们经常说“一事不再理”，究竟什么是“一事不再理”，为什么“一事不再理”呢？对于“一事”，我们能不能够再理呢？如果不能再理，原因是什么，制度规定是什么，理论依据是什么？我们通常讲“一事不再理”，这个“事”就是指的案子。法院通常会这样来回答当事人，你起诉这个案子我们不予受理。为什么不予受理？因为“一事不再理”。我们一般通俗地讲，这个案件我们已经审结了，已经解决了，已经判决了，已经回答了，我们通常会这样来讲。但为什么“一事不再理”呢？这是我们要提出的一个问题。
根据最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释，如果在前一个诉讼当中，你仅仅主张了物质赔偿，而没有主张精神赔偿，那么你在以后的诉讼当中不能够仅就精神损害赔偿再提起诉讼，你如果再提起诉讼，法院不予受理。我不知道在法院的同志遇到过这类情形没有？一个案件，原告或者说受害人、权利人，在前一个诉讼当中仅仅主张了物质损害赔偿，而没有提起精神损害的赔偿要求，那么在后一个诉讼当中，他能不能够单独就精神损害赔偿再提起诉讼呢？原来是模糊不清的，后来最高法院的司法解释出来了，单独就精神损害赔偿提起诉讼的，一概不予受理。我们的问题是：为什么不予受理呢？理论依据是什么呢？我们怎么来看待最高法院的司法解释呢？----理论问题。我们知道按照司法解释，在离婚案件当中，双方就子女的抚养费问题，法院可以作出裁决。一旦作出裁决，判决生效以后，你就必须要执行判决。但若干年过去以后，双方当事人对抚养费问题又发生争议，一方要求增加，那么这个时候对这个争议，当事人还能提起诉讼吗？还能够提起诉讼，要求予以变更吗？如果可以变更，原因是什么呢？从理论上怎么来看待可以变更呢？现在是没有问题的，肯定可以变更。法院也是这样执行的，因为生活费在涨、物价在涨，因此抚养费也应当在增加。这没有问题，但是从理论上来讲，为什么可以另行起诉呢？原来那个判决为什么能够改变呢？这是我们要提起的一个问题。作出判决了，义务人就应当履行义务，权利人有权利要求义务人来履行义务。但如果义务人是自然人，义务人死亡了，如果义务人是法人，法人变更了，那么这个判决还能够直接执行吗？还需要对不予履行的义务人的继承人再提起诉讼吗？这里边的问题很多。如果当事人之间的一个法律关系，假设借款是一千万元，我能不能够仅就十万元提起诉讼，当胜诉以后，我再就九百九十万再提起诉讼呢？能不能够把一个法律关系当中的债权拆分为若干等份呢？这是我们所遇到的问题。因此，就这些问题如果要做出一个正确的回答，那么就需要我们在理论上、从法律上来加以分析。为什么会这样？应该怎么来处理？这就是今天下午我着重要讲的。先把问题提出来，然后我们再对判决效力的理论和构成详细加以阐述。
我们来看一个案例。先提出问题，然后我们再通过一个案例来看看，这个案例可能叙述比较多一些。
2000年10月，刘某在驾车营运途中，与路某驾乘的摩托车相撞，造成路某人身损伤和车辆损害。经当地交通管理部门认定，刘某负事故主要责任，路某负次要责任。经鉴定，路某的伤残程度为一级伤残（植物人状态）。为此，路某家属向法院提起诉讼，要求刘某及车主袁某赔偿医疗费、住院伙食补助费、今后治疗费和伤残生活补助费等费用。
法院作出终审判决，确认被告刘某除应赔偿路某医疗费、护理费、交通费等36.5万余元外，还应赔偿路某今后治疗费、护理费13.4万余元（治疗费每年9000元，护理费每年6280元，因路某已59岁，参照伤残补助费的年限11年计算赔偿年限并按“二八开”确定责任）。判决后，两被告未自动履行，路某家属向法院申请执行。同月底，路某因伤医治无效死亡。
在执行中，两被执行人提出，基于路某已经死亡的事实，上述赔偿费用中的后期继续治疗费9.9万元（11年）、继续护理费6.9万余元（11年）及因路某伤残而给其家属的精神损失费5万元不应再赔付，应对该部分执行终止。
简单的讲，被告把原告撞伤了，撞伤了以后，作为原告要求被告予以赔偿，这个赔偿当中也包含治疗费和其他一些费用。法院作出判决，说应当予以赔偿。这个赔偿当中，既包含医疗费和已经花掉的费用，也包括以后有可能会开支的医疗费和护理费。那么也就是说，实际上费用是包括两方面。判决作出并生效以后，义务人即被告并没有自动履行判决，权利人为了维护自己的权利，向法院申请强制执行。申请强制执行以后，权利人死亡。问：以后的医疗费、护理费还需要再执行吗？一旦这个人死了，他死亡以后给他的家属所造成的损失，还应当予以赔偿吗？这个案子是提起再审要求赔偿呢，还是继续执行原判决呢？如果执行原判断，而这些医疗费和护理费实际上并没有发生，为什么还要执行呢？如果不执行原判决的话，原判决的法律强制性何在呢？这个案例是《人民法院报》提出来的一个案例，在《人民法院报》展开了相当激烈的讨论。很多法院的法官、检察院的检察官以及律师也都参与了这个讨论。有的认为，应当提起再审。为什么呢？因为发生了新的事实。作为原告已经死亡，这是一个新的事实，一个新的证据。而根据民事诉讼法第179条第一项的规定，有新证据足以推翻原判决时，应当提起再审。有的认为不应当提起再审，因为这个事实是在判决以后发生的，判决应当坚决执行。但是判决执行的是医疗费和护理费，实际上并没有发生，如何予以执行呢？这些问题应当说，在实践和理论当中引起了一些争议。我讲的关于判决效力的理论，是我们国家目前最先进和最复杂的理论，你要是看其它教科书，绝看不到这样的理论。当然我讲的这个理论，也是国外的理论，是国外目前大陆法系普遍适用的理论。
那么，现在我们要看看判决效力的基本构成。看了基本构成，然后我们了解了基本理论以后，我们再来解释，我们上述当中提出的问题以及对这个案例的一个分析。但本身这个判决做得有点问题。因为在这个判决的理解上，今后的治疗费和护理费，它是按照11年计算，因为判决时原告是59岁，平均每年9000元，这是治疗费。护理费每年6280元。那么我们就要问：这个费用究竟是一次性赔偿的费用呢？还是完全与它的名义一致，就是他的治疗费和护理费。有的费用你看作是治疗费和护理费，但它实际上等于一次性赔偿的费用。所以判决在这个地方说得并不清楚。当然我们的这个判决也是有一些问题，和实体制度联系起来，你比如说为什么要是11年呢？它这里有个规定是70岁以前，那么70岁以后为什么就不能够有呢？这个外国学者就无法理解这个问题，当然我们也无法理解。我们有的规定，的确是比较荒唐。

二、判决效力结构分析
好，我们来看看，判决效力的构成。请看幻灯图示。


判决的效力
我们先初步看一下，大家不要被这个图所迷惑了，简单的讲，判决效力实际上是包含没有生效判决的效力和已经生效判决的效力。而没有生效的判决效力就已经包含了最上边的：羁束力、自我约束力以及生效判决的既判力、判决的形成力和判决的执行力。所以，除了它本身的效力以外，又包含着附随的效力，而附随的效力当中又包含着法理上的附随效力和事实上的附随效力。在判决的事实效力当中，最重要的是证明的效力。对这些问题的理解构成了一个判决效力的理论体系。在这个理论体系当中，核心的问题是判决本身的效力，而在判决本身的效力当中，最重要的、最复杂的、最艰涩的部分是既判力。我们将在判决效力的理论当中，花更多的时间来讲既判力。

三、羁束力和自我约束力
然后，我们开始分解羁束力和自我约束力。我们会问：当法院作出判决以后，向当事人宣告并送达以后，我们能不能够收回这部分判决。对于其他法院、上级法院，能不能够在没有生效，但已经宣告送达以后，命令下级法院将这份判决予以修改？除了上级法院以外，其他法院能不能够不承认这份没有生效的判决？如果是本法院作出的判决，那么在什么情况下，我可以在送达以后，把这份判决收回来并且加以修改？我要修改如果不行的话，我能不能够补正？我们有没有明确的回答，法律上有没有明确的规定？法律上绝没有明确的规定，那么我们把这个判决送达给了当事人，并没有生效，但注意我们需要区分的是，判决书的成立和确定，和判决书的生效是两个概念。然而我们现在没有区分过，我们讲究的是判决的生效而不是判决的成立和确定，实际上一旦作出判决送达给当事人，这个时候判决已经成立但并没有生效。在实践当中出现的问题是，把判决送达给当事人以后，当事人马上就有强烈的反应，说你这个判决做得不对。或者是当事人送了钱，请客吃饭或者是当事人采取其他手段，贿赂了法院的法官。这个时候法官就会把判决书收回来，然后悄悄一改再送达给当事人。当事人说你为什么要把判决书收回去呀？他说判决书中有点问题，我们要拿回去修改一下。实际上，判决书是一旦宣布送达，如果不是补正的话，绝不能够收回予以修改，也不能够撤销。比如说我已经作出判决了，现在实践当中法院就遇到这个问题，作出判决以后，发现判决是错的，然后马上说把这个判决拿回来，这份判决书是错的。告诉当事人，我们宣布这个判决是错误的。要注意，一旦这个判决书送达给了当事人，即使法院发现是错的，自己绝不能撤销。那么，为什么又不能修改，又不能撤销呢？原因就在于：判决一旦成立，就有一个羁束力和自我约束力。羁束力是针对其他法院，其他法院不能够否定，包括上级法院。你不能够否定，我这个法院做出的任何判决。大家要注意，如果通过再审或者二审程序来撤销，通过再审当中的提审，以及二审法院通过二审审理来撤销原判决，这是可以的。如果没有经过提审或没有经过二审程序，那么绝不可以否定本法院作出的判决，这是羁束力。
另外，本法院作出的判决不能够变更，不能够撤销也不能够修改，这就是自我约束力。但可以补正，补正的情形，我们看法院的判决书，补正时，往往在判决书上盖有校对章。实际上这个时候，按照判决的理论，应当是做出裁定予以补正。补正的判决和原判决再同时送达给当事人，而不是仅仅在判决书当中直接修改。补正只能够是合议庭或者独任审判员口头宣判，或者作出的决议或作出的决定与判决书的文字表述不符时，依照笔录来进行修改。我不知道，现在我们法院合议庭作出裁决时有没有笔录？有的法院有，有的法院没有。从程序正义来讲，必须要在笔录上明确记载法院合议庭它的裁决以及宣告的时候，宣告的判决的内容，这一点是非常重要的。那么明确了这两点，我们就知道，为什么即使是本法院作出的判决，没有生效，但一旦送达成立，一旦确定，我们就不能够撤销、变更、补充，只能够做一个补正。而补正在程序上是有要求的，当然我们现在的民事诉讼法应该说还是比较简陋，可以说相当的简陋。现在正在修改当中，但人大法工委还没有启动。人大法工委还没有忙过来，一方面人大法工委的立法的任务很重，另一方面他又想自己垄断，所以往往启动不了，他又不想让学者直接来参与。这个我们觉得是不太妥当，你完全可以启动，让其他人广泛地来参与，你仅仅是对法案来进行审查而已，而不是由你直接来表述修改的内容。你毕竟不是这方面的专家，你毕竟不是长期研究、专门研究的，而你自己又没有流动性，你怎么能够直接来修改这个东西呢？所以，这个做法不符合国际惯例。国际惯例是，你只能来主持，你不能够直接对这个问题提出立法修改的建议。

四、判决的证明效力
我们在谈到判决的这两个效力以后，我们还要进一步谈判决的证明效力。判决的证明效力是在最高法院《民事证据规定》第9条第四项规定，以生效的判决所确认的事实，当事人无须再加以证明。显然，这里指的是两个诉讼。
我这里给了大家一个图示：


判决的效力
这里有两个诉讼：一个是前诉判决，一个是后诉程序。它的作用在什么地方呢？在于前诉判决所确认的事实，在后一个诉讼当中，这当然是指民事诉讼了，原告不需要对判决当中已经确认的事实再加以证明。那么这个地方就要和证明责任联系起来了，和证明责任的联系在于，民事诉讼法以及最高法院《民事证据规定》，对于没有能够证明的事实，那么他要承担相应的不利后果。在个问题上，如果有了判决加以确定了，这个事实我就不需要证明了。但这个地方所指的“不需要证明”，是指的不需要直接再对这个事实主张本身加以证明，但并不是说你不需要提出前诉判决书，实际上是通过判决书的存在间接予以证明，但这里强调的是已经生效的判决所确认的事实。关于这一点，我们要注意的是，最高法院在这第9条当中有一个第二款，这个第二款的规定是：如果有足够的证据能够推翻这一点时，那么当事人还是要对这个事实来加以证明。这里就存在一个问题了，你推翻了这个事实，岂不是把前诉判决给推翻了吗？没有。因为前诉判决它所确认的事实，有可能有一个它当时诉讼的环境问题，当时提出证据的方式问题，当时对证据的陈述和对证据的技巧问题，你陈述不同，当时质证的时候你应对不同，你提出证据的方式不同，有可能你的证据没有被采纳。
显然，如果在前诉的判决当中，律师的技巧运用得当，就有可能对方提出的证据被排除。而我们国家诉讼逐步、逐步地变得越来越技术化。当然，这也是法制发展当中我们无法避免的东西。法制就是形式主义，离开了形式主义就没有了法制。而法制的规定越复杂，其技术性就越强。就包括我们今天所要讲的判决效力。实际上已经越来越技术化了，你稍稍在技术处理上有什么问题，那你这个官司就可能打不赢。即使真理在你的手上，而你表述真理的方法不对，同样可能导致败诉。

五、判决的既判力
判决的既判力问题是我要讲的重点问题，也是我们学习判决的重点。
判决的既判力，在理论上由三部分构成：一个是既判力的客观范围，一个是既判力的主观范围，另一个是既判力的时间范围。判决本身的效力包含了三个方面，第一、既判力；第二、判决的形成力，以往的理论称之为“变更力”；第三、判决的执行力。既判力的概念是指已经生效判决，所实质上存在的确定力。这个表述你一听，肯定是来自于德国、日本。已生效判决实质上存在的确定力。那么我们反过来要问，形式上的确定力是什么呢？形式上的确定力就是自我约束力，你不能够把已经做出的判决撤销、变更或加以修改。这就是形式上的确定力。当然，更重要的是实质上的确定力。

判决的效力
我们来看判决既判力的结构图：

判决实质上的确定力即既判力，是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
既判力的这种拘束作用主要是针对以后的诉讼。对后诉的作用包括两个方面：其一，当事人不得在后诉中提出与前诉有既判力的判断相反的主张。后诉法院也不得作出与前诉有既判力判断相反的判决。例如前诉中，法院已经判决被告应当给付原告10万元时，被告在后诉中就不得再主张已经早就返还，或者诉讼时效已经消灭等等。即使被告在后诉中提出，法院也不会理睬。其二，后诉法院的裁判必须以前诉法院判决的内容作为前提。例如在确认所有权的诉讼中，原告A获得了胜诉。在后诉中A提出要求转让登记时，后诉法院就必须以A有所有权的裁判为前提，认可后诉中A的请求。前者为既判力的消极作用，即禁止作为的消极性；后者为既判力的积极作用，即要求积极作为。
判决的既判力与判决的羁束力不同，判决的羁束力在于在同一诉讼程序中，作出判决的法院要受自己判决的拘束，法院不得在作出判决后改变该判决。而判决的既判力则是作用于其他诉讼，生效判决诉讼以外的诉讼，即后诉。在前诉判决确定后，后诉的诉讼标的与确定判决的诉讼标的可能存在以下三种情况：
1、后诉的诉讼标的与前诉的诉讼标的相同（这里的所谓的诉讼标的是指传统诉讼标的理论含义上的诉讼标的）。通常发生的情形是前诉中败诉的当事人一方又以该诉讼标的再向该法院或其他法院起诉。有时在形式上看是不同的诉讼，但实际上是针对同一权利，诉讼标的是同一的。例如，原告起诉要求确认所有权存在，是积极的确认之诉。在后诉中，前诉败诉的被告又提起要求确认该所有权不存在的消极之诉。当后诉的诉讼标的与前诉诉讼标的相同时，后诉应当驳回后诉原告的请求。在特殊情形下，也有前诉原告虽然胜诉，但该原告又在后诉中以同一诉讼标的提起诉讼。遇此种情形，后诉法院在驳回原告的起诉时，在我国通常考虑的是一事不再理的原则。但实际上，如果从诉的利益角度考虑，作为胜诉者在后诉中是没有诉的利益的。
2、前诉的诉讼标的的裁判成为后诉诉讼标的裁判的前提。例如，前诉是所有权确认之诉，后诉是他人给付所有物的诉讼，则前诉中所有权确认对于后诉的裁判就具有前提作用。前诉原告要求确认所有权的请求没有得到法院认可时，后诉法院不能在后诉认定原告对该所有物拥有所有权。
3、后诉的诉讼请求与前诉的判决相矛盾。典型的例子是，前诉中原告要求法院确认对某房屋拥有所有权，认可所有权的判决确定后，前诉被告又另行起诉又要求法院确认自己对该房屋拥有所有权。基于物权“一物一权”的原则，当前诉法院已经判决前诉原告拥有所有权后，后诉法院就不可能再判决后诉原告对该房屋拥有所有权。后诉法院如果在后诉中确认后诉的原告有所有权就将导致前后判决的矛盾。再如，前诉原告要求被告给付10万元，前诉被告败诉后，又提起要求确认前诉中债务不存在或以不当得利要求前诉原告返还其10万元的诉讼。

六、既判力客观范围
1、 诉讼标的——实体请求权或法律关系
我们先来看看既判力的客观范围。




判决的效力
既判力的客观范围原则是法院已经判决的诉讼标的，即有争议的法律关系有既判力，这是什么意思呢？就是说这一个有争议的法律关系，法院一旦作出判决，而判决又生效时，那么，就不能够再对这个判决发生这个争议，不能够对已经判决的法律关系再行起诉。这就是它的既判力。那么，我们就要回答“一事不再理”，回答我们前边提出的问题。大家一定要注意，“一事不再理”在民事诉讼法当中没有规定，严格来讲它并不是民事诉讼法当中的一个原则。这一点令所有的法官大吃一惊，我们经常说“一事不再理”，怎么会突然说没有这个原则呢？我们可以看看，的的确确，没有哪一条是关于“一事不再理”的规定，也可以这样说，“一事不再理”实际上成为审判当中一个惯例和一个规则，也就是审判当中全都是按照这个规定来加以操作的。民事诉讼法当中只有一条，它规定的是：对已经生效的判决不服的，向法院起诉时，法院不予受理，告知当事人按再审程序提起申诉。那么这个地方提的是，已经生效的判决，当事人再向法院起诉，法院不予受理，告诉他应当走再审程序，当然很多当事人实际上走的是信访制度，我们通常所说的司法信访。要注意，第一种情形：如果这一个案子法院已经受理了，并没有做出判决，当事人又起诉呢？第二情形：已经受理，法院作出判决，但判决还没有生效，当事人又起诉，怎么办？民事诉讼法只规定了起诉受理以后，作出判决，判决已经生效，这个时候你再起诉我不予受理。但已经受理没有作出判决，以及已经受理作出判决，但判决没有生效，这两种情形法院能受理吗？法院在实践当中是绝不受理的。这个不受理的依据是什么呢？法律实际上是没有依据的。理论上我们可以说，为了节省司法资源，为了防止前后诉讼判决的矛盾，因此已经起诉以后的案件，当事人不得对同一案件再行起诉。实践当中，法院习惯用“一个案件”，实际上准确的说法是“同一个诉讼标的”，“同一个有争议的法律关系”，这样更准确一些。所以既判力的客观范围是针对有争议的法律关系，而这一部分既判力的作用是排除其他任何一个后诉法院再作出与前诉法院相矛盾的判决，也就是说既判力，它实际上是一种排斥其他法院再次做出判决的效力。如果我这个法院对这个案件已经做出了判决，其他法院就不能再做出与此矛盾的判决。既然不能够作出与此矛盾的判决，那么，这个法院就不能够再审理这个案件。既然这个法院不能再审理这个案件，那么当事人也就不能够再起诉了。但是和“一事不再理”并不是一个概念，它仅仅指的是以生效判决排除其他法院，也包括本法院对这个法律关系的再次审理和再次判决，排除当事人对已经判决的案件再次起诉。
好，我再举个例子。这个例子是重庆有一信用社借了一家银行的钱，数额两千万。借了以后，当时签的合同是资金拆借，借的时间按照中国人民银行的规定不能超过三个月，三个月之内，拆借资金应当回归。过了三个月这个信用社没有能够还钱，这家银行就起诉了这个信用社说你要还钱。当然因为他拿了两千万，这是明摆着的，还有什么问题呢。所以法院很快判决被告应当还钱，并且加上利息，大概是二千多万。判决作出并生效以后，过一段时间，有一天，这个原告即银行的法定代表人就来找到被告说：你还欠我的钱。被告说，是，我的确还欠你的钱。原告说：两千多万噢。被告说：是，是，我承认，但我现在资金困难。原告说：这样，我能够体量到你的困难，我们不叫你还两千多万，免掉你一千万的债务，好不好？这个人一下就高兴坏了，就像西方七国要免除非洲的几百亿美元的债务一样地高兴，说：好好，你真是能够体量我的苦衷，免除一千万。原告说：我免除了你一千万，万一我要反悔了，怎么办呢？被告说：是啊，万一你要反悔了怎么办？原告说：这样，我们两个人签了一个协议，好不好？于是双方就签了一个协议，说：免除一千万，还应归还一千多万。好，这个协议就签了。签了协议以后，大概是第二天，他拿给了新聘的法律顾问，法律顾问一看，吓了一身冷汗，冷汗来自于何处呢？就在于，实际上原告一分钱都拿不到了，因为申请执行的有效期限已经过了两天。注意：法人是申请执行人时，申请执行的有效期限只有六个月，过了六个月再向法院申请强制执行，法院根本不予受理，就等于只要对方赖帐，他一分钱都拿不到。这个案件警示我们：天上绝对不可能掉任何馅饼。不可能的，凡是有人主动地为你设想，这一定是个圈套。说我把你的债务免除了，然后怎么样，一定是个圈套。为什么西方国家一定要免除非洲的债务，我个人感觉这是个圈套，至于圈套在什么地方，是大圈套还是小圈套，现在还不好说。有这样的人吗？世界上有只为别人着想，而不为自己着想的人存在吗？根本不存在这样的人。这样的人是雷锋，而雷锋实际上是不存在的。当然有的人就说了，那为什么这样说呢？当然如果说雷锋存在，他只能是瞬间闪现，闪现以后他又不存在了。而我们每一个人随时都有可能变成雷锋，而随时雷锋身影又从你的心里边很快走掉了。一会来了，一会又走掉了。但是在你的一生当中雷锋只是短暂的闪现，这是有理论依据的。良心突然发现，这个时候可能来一下，发发慈悲。但是基于自己的生存和利益考虑，人实际上一切是以自己为主的。问题就来了，被告知道自己中了圈套，中了圈套怎么办呢？原告就找他了，说：你应该还钱哟，我们有合同的，我已经免了你一千万，还有一千多万没有还。被告说：你给我设了个圈套，你其实根本一分钱都拿不回来。原告说：谁知道你要中我的圈套呢？被告说：那我仍然不给你钱。原告说：不给我钱，好，那我向法院起诉。向法院起诉，就要问法院能够受理这个案件吗？
我们现在就来测试一下，因为我们要有一点互动，认为应当受理的请举手，(举手)人数不多。认为不应当受理的请举手，(举手)人数也不多。但是这两个可以看得出来，同意和不同意的人应该是差不多的，这两部分人差不多，也就表明我们所有的人大致上就是持这两种意见，它是有比例的。当然任何问题，最好不表态。但我这里有个要求，你又不得不表态，但大部分人还是不好表态。这个案子非常有争议，重庆市高级法院受理了这个案件，认为它是另一个有争议的法律关系，因此应当受理。它不属于判决的既判力应当约束的那一个法律关系。生效的判决只对原来的那个法律关系发生作用，而对新的债权债务关系不发生作用。受理了以后，当事人也就是说原来这个案件的被告不服，上诉至最高人民法院，上诉的理由是明明是原来的债权债务，怎么说又变成一个新的法律关系了呢，又变成了一个新的案件呢？违反“一事不再理”，违反既判力的理论。我们就要问：为什么他知道这个既判力的理论呢？因为重庆市高级法院的这个审判员就是民事诉讼法的博士，他就用了这个既判力理论，说不属于同一个法律关系，因此既判力对它没有作用。好，最高法院的判决是后一个法律关系—--即合同和原来的法律关系是不同的。为什么不同呢？数额不同，权利义务不同，而新的权利义务产生新的法律关系，因此不属于“一事再理”，而是“二事”，也就是不同的案件当然可以受理，那么就驳回了他的上诉。驳回了上诉以后，重庆市高级法院作出了判决，这个判决是应当履行债务。
我个人的感觉是这样的，从我们国家这个执行的规定来看，期间太短，这么短的期间----六个月，一晃就过了，事实是什么呢？事实是原告当时正在学习“三讲”，讲完了以后再一回头，回头完了以后再出国旅游，一出国旅游一回来，说坏了，坏了，申请执行的期限已经过了。对方呢，是经济状况非常差，就换领导班子，一换领导班子就开始整顿，开始清理，开始把原来的领导班子的关系全部剔掉，一上来以后，重新上自己的亲信，把这一套理顺了，再“三讲”，再一回头看，他当然没有钱出国旅游，但是这个时间也过了，很容易就过了。你一个“保先”教育就是一年，你想想它不就是很容易就过了吗？(笑声)你还没有弄清楚，天天写心得体会，你怎么弄得清楚呢？那么很容易就过了。所以我特别建议，“保先”期间一定要注意债权债务，否则损失就大了(笑声)。它这个就是这样来的。在这种情形下，作为法官和法院是应当考虑执行申请的期限太短，毕竟对方欠了几千万，因为执行期间一过，一分钱都拿不回来，这个的的确确是不合理的。从这个角度来讲，重庆市高院和最高法院的裁决应当是实质正义，我觉得是对的。但是如果从诉讼标的的理论来看，是有问题的。为什么有问题呢？就在于债权债务的形成，它必须是原生的法律关系，而后边的法律关系你说是一个新的法律关系，实际上它只是原来债权债务履行当中的变动，不能认为是本身权利义务关系的变动，它仅仅是原来这个判决在履行当中你怎么样来履行的问题，减免的问题，因此它与诉讼当中所有的当事人双方的协议一样不具备有可诉性，道理在这里。当然有时候，理论与实质上的正义以及程序上的正义和实体上的正义之间是冲突的，这个一点都不假。但是如果你要讲究程序正义，要讲究程序理论，那这个判决值得考虑。
还有一个案子，这个案子也是特别有意思，它是属于特定环境下体制转型时期的一个案子。湖北有一个信托投资公司，我们知道，信托投资公司大部分后来都是以亏损、倒闭、破产。这一家信托投资公司借了海南一家交通银行的钱三千万，也是资金拆借。资金拆借以后没有还，因此海南这家交通银行就告了湖北这家信托投资公司，你要还钱。湖北的信托投资公司说我没有钱。海南法院作出了一个判决，说一定要还钱。判决生效了，这个就申请执行了，这个时候海南的交通银行它没有忘记这个申请执行的期限，在申请执行的期限内就申请执行了。但这个时候被告就提出来了我们双方在执行当中要达成一个和解。海南交通银行说，那不干，你合解就是缓兵之计，你想赖帐，那不行。被告就说：那就这样，我找一个担保人，这个担保人特别有钱，是美尔雅集团，那美尔雅集团也同意来担保。一担保，双方达成了协议，但过了一段时间，仍然不能履行债务。好，按照民事诉讼法的规定，大家注意，如果执行当中的和解协议不能履行时，应当恢复原判决的执行。但这个时候，海南交通银行没有申请恢复原判决的执行，而是直接向海南中级法院起诉，告谁呢？告美尔雅集团，说你美尔雅集团是担保人，我要起诉的是担保协议，法院应当受理。好，这个争议又来了。争议就在于起诉的这个担保协议是一个新的债权债务关系吗？执行当中为了履行债务而达成的执行协议是一个新的协议吗？非常有争议，民法界的人，比如说一位民法方面十分权威的教授就认为这肯定是一个新的协议，因此，应当起诉美尔雅。但是从诉讼法的理论和民事执行的规定，如果不能够履行和解协议，就只能够恢复原判决的执行。否则就会导致执行当中有协议，对协议再起诉，起诉以后判决生效，又再执行，执行以后又达成协议，然后又起诉又进行诉讼，然后又作出判决，又执行，执行又达成协议。这就叫做“连环诉讼”，不断循环，因此诉讼法理论是不主张在诉讼当中，对所有的协议，对于解决纠纷所达成的协议再行起诉，诉讼法理论是不承认的，这样成本非常高，而且也没有意义。但是民法的学者很多人认为，这就是一个协议，这就是一个新的诉讼标的，那么和既判力的客观范围非常有关。为什么美尔雅集团在执行过程当中还要担保呢？这就是因为湖北省政府要求美尔雅必须要担保，这就是政府干预了。而为什么要干预呢？因为美尔雅集团是靠这个信托投资公司最早大量贷款扶持起来，意思就是说，当救了你的人现在不行了的时候，你应当反过来救他。但美尔雅集团又特别不愿意救，但脸面上又过不去，所以就来做个担保。你想想，这个人都不行了，你怎么可能来担保呢？这个在充分的市场经济国家当中，是不可能出现这种情形的，所以应当是早早宣告破产就算了。但破产必须要有国务院的指标，哪些能够破产，那些不能破产，它没有取得这个指标，它也没有办法。取得破产指标还要开后门，说我要破产了，你要给我一个指标吧。这就是计划经济转向市场经济在转型过程当中所遇到的问题。

(中场休息)

当我的这个主题讲座结束以后，我将抽二十分到三十分钟的时间回答大家的问题，就是说你们提出的问题不限于判决的效力。所有的问题你都可以提出来，当然未必我能够回答所有的问题。但如果你们有问题，想借这个机会来问我，那这是一个非常好的机会。同时，你们也可以休息，让我紧张一下，不然老是我在台上讲，在你们觉得压抑的情况下，也要适当向我提起几个问题。这种提问有多种功能，一个功能是我要看看你能不能够回答这个问题，你要是回答不了，就有一种快感在里面，(笑声)说你也有不能回答的时候。
2、判决主文（判决理由没有既判力）
关于这个既判力客观范围，我们要注意一点。也就是说，判决本身是包含了两大部分内容，要严格地讲，第一部分当事人，第二部分双方的请求和答辩，第三部分是法院对事实的认定，第四部分是法院的裁决。但是作为判决书最主要的是两个内容：一个内容是判决的主文，另一部分内容是判决的理由。我们在实践当中没有怎么去区分，或者说没有仔细的、认真的去区分哪些是判决理由，哪些是判决主文。如果我们的判决理论体系在中国能够广泛的得到承认并进行运作了，那么我们就应当明确地区分哪些是判决理由，哪些是判决主文。确切来讲，“本院判决如下”这个是判决主文，判决主文只限于对权利义务争议的裁决，这是判决主文。在借贷纠纷当中，“法院判决如下：被告某某某应当还多少钱给原告”，这是判决主文。至于为什么要还，案件的发生经过、事实理由、依据，这是属于判决的理由部分，那么为什么我们要区分判决主文和判决的理由呢？这是因为既判力发生作用的部分只在判决主文，这是一个原则。也就是说，如果判决的理由所确认的东西，另外有当事人对这些内容，说判决理由所涉及到的法律关系，而不是判决主文所判决的部分，仍然发生争议向法院起诉时，法院应当受理。这个区分相当具有技术性。


判决的效力
你看，甲要求乙还钱，乙没有还钱，于是甲起诉乙到法院要求乙还钱，那么判决的理由是甲把自己的钱借给了乙，而乙在双方协议没有变更、债权债务没有变更、债务没有免除的情形下，期限届满，仍没有还钱。好，这是理由，因此，应当还钱。根据民法通则，根据合同法的有关规定应当还钱。应当还钱，还多少，这是判决主文。那么判决理由当中就涉及到甲把自己的钱给了乙，要注意的是，如果有人提起诉讼要求法院确认甲借给乙的这个钱并不是甲的，法院应当受理。为什么呢？因为这个钱是否属于甲的，并不是本案争议的诉讼标的，本案争议的诉讼标的是应不应当还钱，而没有争议这个钱是甲的还是其他人的。既然没有争议，双方也没有进行抗辩，也没有进行质证，当然判决就对他没有既判力。因此，如果有人向法院起诉，要求确认或者要求甲把这笔钱还给他，或者是交给他时，这时法院应当受理。这就是要区分判决理由和判决主文有没有既判力，在这一点上是很重要的。
3、部分请求
好，我们再看其他问题了。因为我们在前面提到，如果你在前一个案件当中，仅就物质损害要求赔偿，而没有就精神损害提起诉讼，按照最高人民法院现在的司法解释，你以后单就精神损害提起诉讼的话，法院不予受理。问到底是什么？如果有一个债权债务是一千万，我能不能够先就一万向法院起诉，或者先就一百万向法院起诉，然后再就剩下的九百万或者是九百九十九万再向法院起诉，也就是说我能不能够把债权债务拆开。我们说如果在一个案件当中有若干个诉讼请求，我们可以把它分开，这个没有问题。但是，一个实体法律关系当中所产生的实体请求权，我们能分开行使吗？能，是什么理由；不能，是什么理由。
最高法院的这个观点，有它一定的理论支撑。这个理论支撑是：注意，在审理案件并作出判决时，有一个假定，这个假定是在民事案件中辩论终结之时，视为当事人双方已经将所有的事实主张全部提出，注意仅仅是事实主张全部提出，视为你全部提出。法院作出的判决就认为你已经对你的主张全部做了考虑，因此在这个基础上，才作出了判决。因此，这个案件结束以后，你说我那个事实主张没有提出来，我现在要提出来，行不行？绝不行。这是为什么呢？因为这个诉讼本身，你对自己的利益它有一个理性人假定，这个理性人假定是你已经充分考虑到你怎么样来提出诉讼请求，哪些该提出，哪些不该提出。因为在民事诉讼当中，实行的是处分原则，当事人提出哪些事实主张和不提出哪些事实主张，你是自己作主。既然是你自己作主，那你就应当考虑到哪些应当提出，哪些不应当提出。因为我们假定每一个诉讼当中的当事人都是理性人，经济学上是理性人、经济人假定。既然你是一个理性人、经济人，因此你就会按照理性人、经济人的想法去实施行为。作为理性人，他实施的每一个行为时，都将意识到自己所实施的行为对自己会产生什么样的后果，而他总是实施对有利于自己的行为，而不会实施不利于自己的行为。当然，他有可能判断是错误的，判断错误是另外一回事，但是他的判断一定是以这个为标准和根据的。有利于自己的才实施，不利于自己的不实施，这就是说每一个理性人应当是趋利避害的，它是这样一个假定。在诉讼当中也是这样一个假定，有利的提出，不利的不提出，你应当充分考虑到哪些你应当提出，哪些你不应当提出，而且你自己是可以处分的。那么，最高法院的解释实际上是，当你受到侵害时，你就应当想到在起诉时，你精神损害部分应不应当提出来，如果你不应当提出来，意味着你已经放弃了。
最高法院就是这个理由，实际上最高法院的司法解释，只是针对目前的情形来做出的解释。反过来，实际上在理论上也可以这样解释，你如果仅仅主张了精神损害赔偿，而没有主张物质损害赔偿时，你以后也不能够主张物质赔偿，反过来实际上这样也是可以的。如果按照这个理论和这个观点，那就是说，一千万的债权债务如果你只主张了一万，那九百九十九万你就放弃了。你如果只主张了一百万，那么剩下的九百万就没有了。你再要就九百万起诉的话，法院绝不受理，但问题绝非如此简单。从诉讼理论上看，现在的理论是如果他能够意识到这就是一千万，而他没有就这一千万起诉，那么这个时候就意味着他就是放弃了。但如果他不知道这个债权，整个债权数额是一千万，他以为只有一百万，这个时候他起诉一百万，并不意味着那个九百万全部放弃。
刚才克拉玛依法院的两个同志就问我，说有这样一个案例，在诉讼当中，当事人明确放弃几个诉讼请求，他以后还能对这几个诉讼请求再行起诉吗？而笔录上又记得很清楚，法院作出判决是，已明确表示放弃了诉讼请求，因此他不能够再起诉获得法院的承认。这个问题从我们国家的制度上来讲，应当说回答起来有一定的难度。为什么？放弃诉讼请求，实质上是撤诉。既然诉讼请求是可以拆分的，因此就意味着每一个诉讼请求是可以单独起诉的。而根据现行的民事诉讼法规定，当事人申请撤诉视为没有起诉，还可以再起诉。民事诉讼法就是这么简单的规定，而这个简单的规定就给我们带来了麻烦。而大陆法系国家，比如说德国、法国、日本、奥地利，这些国家的规定是一旦开庭审理，被告进行了实质抗辩，如果你要撤回诉讼请求，你必须要征得被告的同意。被告不同意，你就不能撤诉。如果被告同意你撤诉，还要看你在哪一个阶段撤回诉讼，如果辩论已经终结，无法撤回。你如果一旦撤回，你的诉讼请求不可能再起诉了，也就是对于诉讼请求能不能撤诉再起诉是有要求的。你进行了实质抗辩和诉讼终结，你再撤回诉讼请求的时候，你就不能够再起诉了，永远都放弃了。但是我们国家很遗憾，没有这个规定，你没有这个规定，那怎么处理呢？这就给我们带来了一些麻烦，但是我的意思如果你在庭审当中，明确当着法院和对方当事人的面放弃诉讼请求时，这时诉讼请求就不应当再另行提起诉讼了，因为你已经在庭审当中明确地表示你放弃了诉讼请求。尽管按照现在的撤诉制度，你还可以重新再起诉，但是，从理论上讲，应当是限制他。但是由于法律上没有明确规定，如果按照撤诉制度的话，撤诉后还可以再起诉，这个事情就不大好办了。所以我们只能从合理性上对这个东西做个解释。
关于这个观点，就是你先就物质损害提起诉讼，而没有对精神损害提起诉讼，以后就放弃了。那么这种情形，理论界实际上是有争议的。有的人就认为，我对哪一部分起诉，哪一部分不起诉是处分权。由于国外它有这种情形，打一个一千万的案件，打一个一亿的案件，在律师费上和案件受理费上是不一样的。假设他想试探一下，一个一千万的案子，先就十万起诉，十万的话你聘请的律师所交的律师费是不一样的。而我们国家的规定是，不管诉讼胜败，律师费是由你自己承担的。对不对？因此，在这种情况下，你如果没有明确风险代理，那么律师费可能就出问题了，但是案件受理费你是一定要交的。如果他十万打赢了，他接着根据《民事证据规定》第9条第四项的规定，以前诉的判决来作为后诉判决的主张理由再打九百九十万，那这个官司肯定就要打赢了。这样的话，它实际上在诉讼上是要玩弄技巧的，你说你不容许吧，也的的确确存在一定的难度。当然现在的说法呢，我个人倾向于，如果他明知时，这个时候，明知是整体债权时，应当不允许。因为他这种规避实际上有纯粹玩弄诉讼技巧的问题，但这一点目前在法律上实际上是没有规定的。理由之二是，为什么不能分开诉讼呢？这主要是一个司法资源，如果你把一千万分成十次起诉、百次起诉，那你岂不是要把被告累死呀。而且你每次起诉，都是你赢，被告都是输，你不是折腾被告呀？那你这个是消耗了被告的诉讼资源，也消耗了法院的司法资源，这个肯定是不行了。当然特别有律师的情况下，律师都是为当事人服务的，只要能够钻空子，律师肯定要钻空子，因为法律的完善是靠律师来完成的。因为律师一钻空子，法院就堵上，律师又钻空子，法院又堵上。好，然后双方博奕的结果，最后使法律越来越完善。当然，永远是“魔高一尺，道高一丈”，或者是“道高一尺，魔高一丈”，人类发展就是如此。
4、例外情形----诉讼上的抵消
好，我们来看看例外情形，有没有例外情形呢？有，我们讲的例外情形是，判决的主文并没有对争议的实体法律关系作出裁决，但对这一部分主张仍然有既判力，这就是例外情形。指的是什么情形呢？指的是抵消请求的情况，这个地方我想多讲一点。因为在实践当中，许多法院实际上把诉讼中的抵消和反诉混淆了。而反诉的问题在实践当中又相当的混乱，由于我们国家在民事诉讼法当中没有规定强制反诉，这就导致了我们的反诉制度存在了相当大的缺陷。





判决的效力
上面这两个箭头对着的，这是诉讼抵消。诉讼抵消是指原告主张一定数额的债权，而被告主张另一个相反的诉讼主张，来抵消原告的诉讼请求，但是这两个之间并没有任何事实上和法律上的牵连，这样的相反请求就是诉讼抵消。比如说，我主张你要还我一千万，对方说你曾经借我两百万，这两百万要从中抵消，这就是典型的诉讼上的抵消。我要求你还一千万，你说我还欠你两百万，这两百万从一千万当中抵消，法院判决对方还我八百万，这是诉讼上的抵消，这不是反诉。而我们在实践当中，很多法院是把这个作为反诉来看待的，真正的反诉要求本诉请求与反诉请求之间在事实上或者在法律关系上有牵连，所以我们看下一个图。




判决的效力
本诉请求和反诉请求是有牵连的，你比如说一方主张对方还钱，对方反诉法律关系不成立，这是反诉。而反诉和本诉理论上是可以分开的，也就是说如果他在本案当中不提起反诉，他可以另行提起诉讼，这就是反诉的所谓独立性。正因为有反诉的独立性存在，所以它本身和这个本诉之间可以不合并审理。只有一种情形是例外，这就是：强制反诉。出现什么情形呢？就是像刚才我说的这种情形，如果法院判决对方应当还钱，他没有提起强制反诉的话，这个时候另行提起诉讼否定法律关系存在时，就会导致另外一个法院受理这个案件所作出判决，有可能和前一个法院作出的判决是矛盾的，前一个法院作出的判决是你应当还钱，而后一个法院作出的判决是法律关系不成立。那这不就是矛盾了吗？所以在这种矛盾的情形中，应当提起强制反诉。即使被告以主张出现说法律关系不成立，这个时候，应当告知被告这个是反诉请求。作为反诉请求这种抗辩的情形下，一旦对你作出了判决，说法律关系是成立的，你就不能够再另行起诉了，问题在这里，所以反诉请求和我们所说的诉讼上的抵消是两个概念。一方要求对方给钱，对方则要求给付标的物，这是反诉。这个反诉的牵连在于，基于同一买卖法律关系，是应当反诉的。这是一个标准的反诉----同一法律关系。因此，我们区分了诉讼请求与诉讼的抵消以及反诉和本诉以后，这个时候我们就要注意了：诉讼中的抵消有既判力，也就是说抵消的这一部分不能够再行提起诉讼去争议它了。我要求对方还一千万，对方要求我还两百万，这两百万就抵消了，抵消的这两百万，任何人都不能够再就这两百万成立还是不成立再行提起诉讼。因为在这个案件的抵消当中，它已经被作为债抵消了，如果你再争议它的话，就会导致前面一个法院作出的判决会根本被推翻。因为那个判决是对方还八百万，那是抵消结果还八百万。你现在再来争议这两百万，必然会导致原来那个判决会发生问题，因此，是有既判力的。因为既判力的作用在于防止后诉的法院包括本法院作出与前诉法院判决相矛盾的判决，主要是维持司法的统一性，其次才是司法资源的节约问题。


七、既判力的主观范围
这个我们可以讲得简单一点。

判决的效力

整个红色的框表示的是主观范围，主观范围实际上指的是主体的范围。也就是说，对哪一些民事权利义务的主体有约束力呢？原则上是指当事人，所有的当事人都要受到既判力的约束。那么，也就是说，如果不是本案的当事人再另行起诉的话，那么就很可能因为当事人不是原来的当事人而不属于“一事再理”。
好，有例外情形，例外情形是当事人的继承人以及为当事人利益而占有诉讼标的的人也要受到生效判决既判力的拘束。这一点实际上是指的既判力主体的扩张，因为如果受到法院既判力的作用的话，那么它就有义务履行判决当中的义务。这就可以回答，为什么当事人死了以后，他的继承人还要受到判决的约束呢？道理就在这个地方。因为他是当事人的继承人，他仍然是属于既判力约束的主体范围。这个我们只是简单讲讲，因为要讲起来也比较复杂。为当事人或继承人的利益所占有标的物的人，主要是指保管人，主要是指争议标的的保管人和占有人，他并非是所有人，要注意。

八、既判力的时间范围
既判力的时间范围我们要回答的是，在前面举的这个案例当中，当事人被车撞了，虽然法院已经判决了，但是在执行过程当中他死了，这个时候应当怎么来处理？我们就要考虑既判力的时间范围了。
所谓既判力的时间范围，是它的标准时是在辩论终结之时，也就是说辩论终结之时以前没有提出来的事实主张全部视为已经放弃。但是在辩论结束之时以后发生的事实，全部都不受既判力的约束。怎么来理解呢？在前一个案件我们谈到，这个人在执行过程当中死了，因为他的死亡而发生的损害赔偿、安葬费等等，这些属于后发的事实。对于后发的事实，前面的判决对它没有约束力。也进一步可以解释，离婚案件关于小孩的抚养费如果因为整个社会形势发生变动，因为物价上涨而发生改变时，他可以另行提起诉讼，可以再行提起诉讼。理由就在于，这些事实的发生是在判决辩论终结以后发生的事实。为什么要以辩论终结之时，这是因为辩论终结以后，法院不再采纳和接受当事人所有的主张，因为这些主张全都没有经过辩论。严格来讲，只有经过言词辩论才能够作为判决的依据。然而我们的司法实践不是这样的。言词辩论是民事诉讼的一个原则，这个原则要求所有的事实主张和权利主张必须以口语的方式加以表达，除非你是聋哑人，你是聋哑人就要以肢体语言和手语的方式来陈述你的主张，这一点是非常非常重要的。这是指的事实主张和权利主张必须要以言词的方式来加以主张，你不能表达或你不愿意表达，由你的代理人来表达。而实际上，我们现在是大量的书面的表达。大量的在辩论终结以后还再向法院提出主张，然而这些主张和事实又没有进行充分的辩论，这种情形是存在的。因此诉讼开始以后至辩论终结时，你没有提出来，那么终结点、标准时点就是辩论终结之时，判决在这个时候有约束力。所以在这个案例当中，所谓主张要提起再审就没有理论依据了，实际上也没有法律依据，它所有发生的事实并不是新证据不新证据的问题，而是完全不受原来判决既判力的约束。


判决的效力
比如说，还有这样一个案例，一个人骑自行车被汽车撞了，撞了以后发现骨折到医院去治疗，治疗花了几千块钱，他就向法院提起诉讼告这个侵权人，要求其支付医疗费、误工费以及其他费用。判决生效以后，法院也执行了，隔了好几年，他就发现头又有问题了，经常发晕。诊断的结果是还是那一次车祸所导致的后遗症。那么对这个后遗症，如果从既判力的时间范围来讲，它的后遗症的发生是在辩论终结以后发生的，也就是说在那个案件处理完了以后才发生的，因此他可以单就这一部分再行提起诉讼。关于事实部分以原判决所确认的事实为依据，不再证明，而只是证明他有后遗症以后，所带来的损失。那么只要证明了这个，这场官司他是可以打赢的。在这种情况下，对于既判力的标准时的理解和把握，对于我们正确地来对待是否是“一事再理”，非常重要。
关于判决的效力，我想就讲到这个地方。谢谢各位，谢谢各位同行!
作为判决既判力这个问题呢，学术性非常强，而且也是民事诉讼当中的“猜想级”问题。现在大家可以提问了，书面的形式或其他形式都可以。
(掌声)

问：甲向乙借了113元钱，到期后甲方不归还，乙方就本金部分向法院起诉，法院判决生效后，乙方就利息再行起诉法院，是否合理？
答：这个问题就和刚才那个损害赔偿问题有点类似，但是本金和利息是可以单独诉讼请求，现在是没有问题的。但是如果按照最高法院的解释，按照既判力的解释的话，如果只起诉本金而没有起诉利息，就要看他有没有意识到有利息。这个问题就比较复杂了。为什么比较复杂了呢？比如说我起诉利息时，我装傻，我说我不知道有没有利息呀。这要看你的借贷是属于哪一种借贷？双方之间有文字，标明了有利息，你没有主张利息，利息放弃。如果只是口头合同，那这个利息就不会放弃了。因为的的确确在一般情形下，你可能没有意识到，如果有证据证明你能够意识到利息存在，而你没有主张利息，如果按照最高法院的规定，那你是应当放弃了。因为本金请求和利息请求实际上是连在一块的，当然民法理论也有说本金和利息不一样。为什么不一样呢？我可以单独主张利息，而不主张本金请求。如果按照实体法学说的这个解释也有道理，这个道理在于，我只主张利息请求，而本金请求完全可以不主张，行不行呢？行。问题在于，能不能够反过来，这个就值得考虑了。可以单独起诉利息部分，你再起诉本金部分绝没有问题。但是你一旦起诉了本金而没有起诉利息，我的意见不能再受理。这个问题提得非常好。

问：1、放弃诉讼请求的法律后果是什么？2、原告在二审中放弃部分诉讼请求后，原告能否另行起诉？
答：那么放弃诉讼请求的法律后果呢，我在前面讲过。是不是意味着一种撤诉？放弃是什么意思？放弃的话，那么有两个含义在里边：一个是这个诉讼请求我不再主张，另一个是我在本诉当中不再主张，我以后还要主张，所以这个确定稍稍有些麻烦。刚才实际上我已经对这个东西做了解释了。
原告在二审中放弃部分诉讼请求后，原告能否另行诉讼？这种情况下，从道理上来讲，因为法律没有明确规定，就我个人来讲，我认为是不能再另行诉讼了。因为你已经经过了一审，在二审当中明确放弃，这个时候你就绝不能够说我是撤回起诉，不可能是撤诉。既然不是撤诉的话，连撤诉的理由都不能够成立。

(大家注意，提问的时候尽量不要把原始的案例提供给我，如果你把原始的案例提供给我，我把案例说完了，时间也就差不多了。你不是考我案例分析吗？(笑声)你最好把观点从案例中提炼出来，你究竟要问什么？)

问：被执行人甲在诉讼过程结束后，与妻子乙离婚。现在执行过程中死亡，申请人请求追加甲的前妻为被执行人。法院有两种意见：一是直接追加执行财产的一半，而无视双方协议离婚财产分割意见。另一种意见是，终止执行，由申请人另行起诉夫妻共同债务。请问：如何处理，受理是否冲击“一事不再理”原则？
答：我们再回过头来看看，案例给得虽然不是很复杂，但问题似乎不那么简单。被执行人甲在诉讼过程结束后，那就是说显然是在法院作出了判决之后。诉讼过程结束后是不是就作出了判决呢？他给出的条件应当是已经作出判决了。结束后就与妻子离婚了，是在判决以前还是在判决以后呢？这个不明确。并且被执行人甲在执行过程当中死亡，他想说的是本来死亡以后，没离婚他妻子要继承债权债务，直接执行他妻子的财产就行了，但是死亡是发生在离婚以后，既然已经离婚，他的债权债务就不能由他的妻子来继承了，也不存在分割的问题。但在这里边还存在一个很复杂的问题是，他离婚时财产有没有分割呢？这个我就要问这个提问的人了，他离婚的时候，没有死的时候财产有没有分割呢？分割了，绝对执行不了妻子的财产了。但是没有分割，那就要执行她的财产，那是肯定的。如果离婚是在判决以后，那么还要问，分割财产时有没有解决共同债务的问题呢？如果没有解决共同债务的问题，那么也要执行他妻子的财产。我一看这个问题就提得非常高明，这个里边包含的问题太多了。所以申请人能否追加甲的前妻作为被执行人，要看具体情形：首先，共同财产有没有分割，分割以后债务有没有解决，如果没有解决，恐怕就涉及到要执行的问题了。如果已经分割了财产，这部分如果没有解决，她是有牵连关系了。如果没有分割，毫无疑问，她是会涉及这一问题。所以这样说，我觉得可能是比较妥当的。

问：判决后在执行中，义务主体找不到，但认为有人是其合伙人或恶意逃避债务，能否裁定追加被执行人或变更被执行人？
答：在执行当中，义务主体找不到，就要想找其他的人，法院和权利人都是这个想法。(笑声)但这个想法要谨慎对待，对认为有合伙人，就涉及到一个更深的理论了。这是就合伙人的财产是不是无限责任的问题了，如果是无限责任的话，合伙财产作为共有财产能不能够执行？这个在民法上相当有争议，这是民法上的问题。我告诉你我是民事诉讼法方面的专家。这个问题起码是有争议。义务主体找不到，恶意逃避债务，能否追加被执行人，能否追加被执行人----他必须是债务的继承者才行，千万不能够随便变更被执行人，因为你要执行的是判决所确定的义务主体，如果判决的义务主体的义务没有被其他人所继承或承担的话，绝不能够变更被执行主体，这可是非常谨慎的事情。

问：21岁的甲驾驶摩托车与32岁的乙驾驶摩托车相撞，导致甲和乙都死了，交通部门认定甲和乙负此次事故的同等责任。甲的父亲为原告起诉乙的妻子，法院判决乙的妻子赔偿三万，在本案的执行过程当中，乙的妻子以甲的父亲为被告起诉，法院判决甲的父亲赔偿四万，就是当事人双方交叉起诉了。问题是：甲的父亲应否向乙的妻子支付一万元呢？
答：这里说的是债的抵消。既然交通部门判定是同等责任的话，那法院怎么会认可这一万呢？我还不太明白。当然，如果法院不是这样判决，一方主张是三万，另一方主张是四万，一抵消肯定是没有问题。如果法院认为一方应该赔三万，一方应该赔四万，这就抵消了，这是没有问题的。我的说法是同等责任的话，会不会判处不同的赔偿？我不是交通部门的，我不是太清楚，会这样吗？可能就是造成的损害不同，那恐怕有问题。他说有两种观点：甲的父亲在三万元范围内赔偿，乙不用支付一万，关键就看法院的判决。不过，你这个问题是这样的呀，你是在执行过程当中了，你不是在抵消。法院首先判决的是乙的妻子要赔三万，在执行过程当中，乙的妻子以甲的父亲为被告起诉了，那么法院判决是甲应当赔偿四万，他实际上问的问题是，在执行当中能不能抵消？在执行当中可不可以抵消呢？可以抵消，没有任何问题的。但是要注意，就是要对方必须也申请执行，还有对方同意抵消，如果一方没有申请执行，你法院自己去抵消有问题。因为执行是申请执行，有的人说那也有移送执行呀，移送执行显然不是指这种情形。但是我就没明白，为什么在起诉时又是同等的责任，她在本案当中为什么不提起反诉呢？唯一的答案是她不知道。

(哟，这又是交通事故的案件呀!后天我要还要坐车的，不好开这样的玩笑哟!）
问：如果交通事故的致害人死亡的，受害人是否能够起诉致害人的遗产继承人？
答：这个没有问题。加害人把受害人撞伤了，加害人死了，受害人没有死。这种情形也有。他把别人撞了，自己死了，这是有可能的，那么这时他再起诉加害人的继承人这是没有问题的。

(噢!这个不是交通事故，就是离婚诉讼，这两个不是太吉利哟。)

问：抚养费纠纷中，抚养义务人以收入减少为由，要求减少抚养费，是否应予以支持？
答：如果他收入减少能够得到证明，法院应在另案当中予以支持，这个是没有问题的。当然也要看具体情况，还要看你减少多少，看你减少会不会对抚养费的合理性承担的问题。如果减少太多了，的确影响合理性承担，那当然就应当支持。如果减少并没有影响，你比如说一个月有两、三万收入，只减少了一、两千，能减少吗？不行。

问：甲欠乙10万，可否先就其中2万起诉，再就8万起诉？
答：这个我已经回答了。我的回答是如果整个债务是欠了10万，他知道整个债权的构成是一个法律关系，并且就是10万，那么以现在通行的做法，这个时候他不能够先就2万起诉，再就8万起诉。

问：乙系甲雇佣司机，乙驾车发生交通事故，乙的亲属要求甲赔偿乙的各项人身损失，甲在诉讼中要求乙的亲属承担车损及其他损失，问甲的诉讼请求是否是反诉？
答：这是反诉。因为基于同一个交通事故所发生的案件，这两个诉讼请求实际上是基于同一个法律关系，因此，我认为这是一个典型的反诉。至于成立不成立，那是另外一个问题。

问：单独提起精神损失法院不受理，若本诉未主张精神损失，判决之后，后遗症出现，就此损失加上精神损失可否受理？
答：他要单独提起精神损失法院没有受理，但如果本诉未主张的精神损失，在判了以后，又出现了后遗症，他能否就这个精神损失，再提起诉法院能否受理呢？我觉得不能够受理，因为他这个精神损失它是原来就存在的呀。原来存在，既然他没有受理，这就是法院的问题了。如果法院对这个精神损失不予受理有道理的话，你就不可能与后遗症同时再提出精神损失，我觉得这是不能的。因为前后发现的都不是一样的事情呀。当然，前提是法院对前面的精神损失不予受理是有道理的。

问：交通事故的责任认定书认定甲方司机负主要责任，检察院起诉以后，法院将责任归结为同等责任，将有罪变为无罪。公安机关关押司机如何赔偿？
答：这是国家赔偿问题，国家赔偿由专门的《国家赔偿法》规定。这种情形，我的理解是按照《国家赔偿法》应该是很明确的。因为你原来是以刑事公诉关押了他，但现在法院判决无罪，当然就按照《国家赔偿法》来进行赔偿，《国家赔偿法》规定每天赔多少钱，应该是非常明确的。

(这问题好像没有回答得过瘾呀，再找一个问题。)

问：乙欠甲建筑工程款(合同)，甲起诉乙，乙以质量不合格为由抗辩，后乙败诉。那么乙又以质量不合格为由来另行提起诉讼，问能不能够受理？
答：这就要注意了，乙欠甲工程款，也就是说乙应当给承包商工程款。而这个时候乙提出来，你质量不合格，我不应当给你钱。这个是反诉，没有问题的，但这个反诉的话，按照国外的理论应当是强制反诉。因为有可能你再提起请求说质量不合格，质量不合格就会发生几种情形：一个你可能会因为质量不合格，然后工程没有完成，工程没有完成我有抗辩权，我有同等履行抗辩权，我只要有同等履行抗辩权，我根本不需要理睬你，因此在这种情况下，应该说它是一个反诉。但在这个案件当中，他提起了抗辩事由时，这是一个新的问题了。也就是说，他在诉讼当中提出了抗辩事由，而没有以反诉的方式提出，而法院又裁决了，他的抗辩理由不成立时，他不能够再行起诉。我们说，如果从反诉的独立性上，他可以另行起诉。但这本身属于一种强制反诉的情形，而他没有提起反诉，而法院对他的抗辩理由作出了认定之后，不能够再起诉了。

好，问题就回答到这个地方，问题回答得对不对，你们自己判断了。因为你要在这么短的时间内正确地回答问题，还是有相当的难度。再次申明，在我的讲座当中，难免有不全面、不充分、不正确的地方，希望大家能够体谅。有意见可以多跟我联系。这个政法学院的领导都有我的e-mail和电话。特别是你在审判实践当中，你认为特别复杂的疑难案子，最好跟我联系，我们共同会诊，减少错案，提高办案质量。律师呢，你就谨慎一点，你可以把这个案例的观点提炼出来问我，千万不要把案卷寄给我，说张老师，你看这个案子怎么办？如果我回答你了，那我就要收咨询费或者是视为共同办案。(笑声)
再次感谢大家，在这么高的气温中听我的讲座!谢谢!
主持人：我们以热烈的掌声再次感谢张卫平教授今天下午的演讲。

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