达马斯卡 《漂移的证据法》
2008-10-09 19:59阅读：
作者在本书中对比大陆法系探讨了英美证据法的特征，并从一种不同于传统理论的新视角为这些特征的形成原因做了解析，并结合当下英美证据法正在发生的一些变化，对其传统特征的发展趋势作了宏观展望。
一、特征。
对比于大陆法系，英美证据法有三个典型特征：证据规则的复杂性、对事实认定者所闻所见的证据材料进行预先的筛选、对证据分析进行架构的渴望。
（一）证据规则的复杂性是指：1、证据规则的全部数量多，因为英美证据法的证据规则全部包含在大量的案例中，而大陆法系的证据规则在法典中。如果也算上大陆法系案例中的证据规则，其实英美的证据规则总量并不明显偏多。2、英美证据规则无序地存在于大量的凌乱的案例中，并且充满大量的例外情形。而大陆法系的证据规则则编排整理得一目了然。3、最重要的一点，英美证据法为事实认定活动所规定的方法与一般社会实践中采用的事实调查方法相差甚远。一个普通人在没有律师帮助的情况下很难从其日常生活中总结出一些可以在司法证明中运用的经验。而大陆法系的事实认定方法与日常生活中的调查方法间的区别不是很大。
（二）预防性取向（即第二个特征）主要指对证据材料进行筛选的各种证据排除规则。作者将证据排除规则分为外部排除规则和内在排除规则，并认为外部排除规则（为了与事实真相的追求无关的诸多价值而排除有证明力之信息的规则，如证人特免权、非法证据排除规则等）并非英美证据法的特征，只有内在排除规则（为提高事实认定之准确度而设立的排除规则，这些规则考虑的是证据的证明力，如传闻证据规则、品格证据规则等）才是其特征。
（三）规范证据分析的架构，即运用证据规则对事实认定者的证据分析活动进行规制。规制的方法主要是法官对陪审团发布指示。法官指示包括排除规则的指示和强制性推定的指示。而在大陆法系，由于对罗马教会的法定证据制度的抵制而使自由证明以立法形式确立下来，对其约束较少，且对非法证据的排除很少具有强制性，是否排除取决于法官对利益的权衡。
二、原因。
形成英美证据法三大特征的原因包括：
二元结构的审判法庭、集中型诉讼程序、对抗式诉讼制度
（一）二元结构的审判法庭。非专业陪审团本身并不需要证据法，反倒会反对法律对事实认定活动的渗透。
(二）集中型诉讼程序。这会导致：1、在时间紧缩的诉讼程序中显然要比在分段式诉讼程序中更关注对裁判者所依据的证据总量的控制，因此证据材料必须在审判前经过严格的剪辑、集中，证明力微小的证据被排除，只有与实质问题直接相关的证据才能被允许通过证据裁定的过滤器。这与预防性特征有直接联系。2、对比于大陆法系的分段式诉讼程序，由于时间的紧张，集中型诉讼程序下不可能允许耗费大量时间找到传闻证据的直接做出者，因此英美法对于传闻证据更为反感。3、集中型诉讼程序反对延迟提出证据的行为，而大陆法系的诉讼程序虽然也试图法对延迟提出证据，但他们的法官看来更不愿意放弃延迟提出的证据，发现事实真相比集中地完成审判更重要。4、在英美法系中，对于事实认定者来说，所有提交的证据都是“新”证据，在集中型诉讼程序下，事实认定者必须根据这些他们事先未做丝毫了解的证据当庭作出认定。为了降低审判的戏剧性，这就需要确立旨在难以驾驭之证据材料的技术。而在大陆法系，事实认定者往往更注重依赖事先做好的案卷材料，并且主审法官事先对证据材料有所了解，卷宗中的书面证据是判决的主要基石，因此审判过程很少出现难以驾驭的戏剧性变化，也就不需要建立和发展处理真正新的证据所必要的技术。
（三）对抗式诉讼制度。在对抗式下，程序活动由当事人控制，裁判者基本保持被动。双方当事人各自为了自己的诉讼主张而不是为了发现事实收集、提供证据，因此事实认定者会面临两个截然相反的“构造真相”。因此，英美法系格外担心虚假证据的侵入，为了排除虚假证据，他们格外注重直接言词严则，注重交叉询问，设置一系列排除规则。而在大陆法系，事实的主要调查者是法官或其他官员，其调查目的发现真相，法庭审判比不太重视对证据进行直接当面的质证。另外，排除规则的适用与否在很大程度上依赖于律师是否提出请求。
三、转变。
二十世纪以来，支撑英美证据法典型特征的三大支柱开始遭到侵蚀，并已成为一种趋势。
（一）陪审团的衰落。适用陪审团审判的案件越来越少，有几个普通法国家，包括陪审团的发源国英格兰，实际上已经在民事诉讼中废除了陪审团审判。那些在陪审团审判中充满实用色彩的证据的规定和辩论模式在日益增长的非陪审团审判环境下仍得以生存的主要原因是习惯力量的推动，但也已萎缩成仅由法律职业者的惯性所支撑着的程式而已。随着陪审团审判的继续减少，律师们为适应陪审团审判所必备的技能可能会因为不经常使用而生疏。
（二）审判中心模式的让位。在所有普通法国家，准备不足的审判都不再是民事或刑事诉讼程序的绝对中心。大多数案件根本就不会进入这一阶段，相反，各种审前裁决对案件的处理阻止了案件进入审判阶段，即使那些仍然到达审判阶段的案件，在诉讼的开始和审判本身之间也插入了几个重要的步骤，其中最重要的是开示程序。
（三）当事人对诉讼活动的控制受到了挑战。在美国的刑事诉讼中可以发现这样一个潜在的趋势:减少当事人对事实认定活动的介入，让法官参与事实认定。就连那对抗式诉讼程序之大忌的官方单轨制调查对审判的影响好像也正在加强。
四、未来。
事实认定科学化问题将在很大程度上影响英美司法的制度框架。英美法系的诉讼环境很不适合科学信息的运用。如果科学方法继续蔓延至诉讼程序当中，那么这一目前尚可接受的特征可能会转化为主要的刺激物。证据的科学化可能会加剧在传统程序设置之间出现的、目前规模还比较小的冲突。
普通法程序传统的衰败将带来诉讼程序的区别增大的趋势。反应该趋势之专门化的行政诉讼的发展，已经在挑战过去过去民事诉讼和刑事诉讼的中心地位。甚至在这两个古老的司法分支内部也出现了离心力，预示着过去那种把诉讼事项分为民刑两大类的方法将被更加多样更多区别的方法所取代。
法庭组织方面，可能出现更多类型的一元和二元法庭，传统陪审团可能被限定于非常狭窄的案件类型中。蓝绶带陪审团和专家陪审团将为许多类别的民事诉讼所接受。
审判结构方面，当庭诉辩式审判的进一步衰落将在一些案件中引入一种偶尔由文书驱动的特殊程序，这将引起一种附带效果，即裁决者将被准许在决定性听证程序之前审查证据材料。
当事人对诉讼程序的控制将不再像现在一样普遍。
这对英美证据法暗示着：逐渐地，证据规则将不再根据有律师主导之陪审团审判的角度来设计，为陪审团审判制度量身定做的工作将被从其显赫的地位上驱逐出来。现在的证据法可能会被限定在一个更狭窄的范围内，也许是严重的刑事案件，或者甚至是被彻底抛弃。
科学将持续地改变社会生活，事实认定的伟大变革摆在了所有司法制度面前。拥有英国法律传统的国家能够以更为循序渐进的方式在一次经受住证明技术方面的暴风骤雨，这些国家对现有制度的破坏要比大陆法系国家少，因为英美事实认定制度是以高度灵活性为特征的，它们当中很少有不能被当事人的主动或允诺行为所改变。这种灵活性为新措施的实验提供了空间，也减少了因对现有制度采取激进措施而导致的压力。相反大陆法系的事实认定法要僵化的多。
英美证据法正在崩塌的支柱最有可能经由本国的泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代。
达氏是南斯拉夫人，早期学习了大陆法系的法律制度，后来美国耶鲁大学法学院教授，著有《国家和司法权力的多种面孔》、《漂移的证据法》、《比较法视野中的证据制度》
