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“不道”罪

2010-11-23 19:59阅读：

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（一）不道罪的起源
学界之通说为，不道罪之罪名出现于汉朝。[①]这种观点可以在《唐律疏议》中找到根据，其《名例·十恶》云：“汉制《九章》，虽并湮没，其‘不道’、‘不敬’之目见存，原夫厥初，盖起诸汉。”
崔永东指出，“不道”罪，可追溯至殷代的“不吉不迪”罪。《尚书盘庚》云：“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄，我乃劓灭之，无遗育，无俾易种于兹新邑。”孙星衍解此语之意为：“言有不善不道、颠狂法不愿者，及诈邪奸宄之行，我则断绝之，无使滋长其类于新邑。”《说文》“吉，善也。”《广雅·释诂》：“迪，道也。”可知“不迪”即“不道”。“不迪”罪的具体内容是什么?现已不可考见。但从字面之义推测，盖指不行正道而言。[②]
崔先生又通过对《郭店楚墓竹简》的考证，进一步发现在战国中期的楚国己有“逆大道”的罪名，这应该说是“不道”罪的雏形了。[③]
（二）不道罪的特征和性质
梁文生先生认为，不道罪具有两个重要特征：第一，“不道”罪犯罪对象为人身安全。他通过对比研究《唐律疏议》、《宋刑统》和《大清律例》关于不道罪的条文认为，“不道”罪在 《唐律疏议》和《宋刑统》中，“不道”罪大抵分为“杀一家三人、支解人”、“造畜蛊毒”两大具体罪名，在《大清律例》则加入“采生折割人”罪，成为三大具体罪名。而这三种罪侵犯的直接对象便是人身安全。由上分析可见，“不道”罪的第一个特征是其犯罪对象为人身安全。但归入《刑律·人命》篇中的犯罪均是侵犯人身安全的，为何偏偏是此类犯罪被称为 “不道”罪? 因此。“不道”罪该区别于其他人身犯罪之独特特征为何？[④]
第二，“不道”罪的第二个特征是使用残忍的犯罪手段，属于手段犯罪。但仍值得追问的是，为何使用此类犯罪手段会被视为 “背违正道”而归入“不道”？而其他残忍手段的伤害行为却不被视为“不道”?[⑤]梁先生又考查，在归入“不道”的三大具体罪名中，“采生折割人”和“造畜蛊毒杀人”的犯罪手段有一个共同点：使用巫术。巫术在律条中被称为“妖术、邪术”。
最终，梁先生认为，“不道”罪，就是指使用巫术手段伤害人身安全的犯罪行为。[⑥]
（三）不道罪的分化
大庭修认为，汉代“不道”罪包括如下犯罪行为：欺骗天子的行为（诬罔）；袒护臣下欺骗天子的行为（罔上）；政治主张缺乏一贯的原则的行为；使天子与朝议困惑的行为（迷国）；对天子及当前政治公然进行非难的行为（诽谤妖言）；以非法手段收受大量金钱或浪费以及侵吞公款的行为（狡猾）；蛊惑民心以及因失误导致动乱的行为（惑众）；损害皇恩的行为（亏恩）；给天子、王室或国家带来严重危害的渎职行为（奉使无状）；叛逆国家的行为（大逆）。大庭修先生认为，“‘不道’罪名中所规定的各种犯罪行为，具有倾覆刘氏天下，变更汉朝国家体制的危险性。对这些行为，因为背弃为臣子之道，所以作为‘不道’罪被处以刑罚。总之，凡背弃为臣之道，祸乱民政，危害君主及国家，颠覆当时社会体制的行为，一般称为‘不道’。”[⑦]据安作璋、陈乃华考证，“不道”罪包括了谋反、巫蛊、祝沮上、首匿反者、诽谤、妖言、以言语及犯宗庙园陵、上潜诬同卞上、漏泄省中语、击“鸩杖主”(王杖主)、赃百万以上等十三种犯罪行为。[⑧]据崔永东先生所言，由于汉代“不道”罪包含的内容是如此之广，因而也就不可避免地在司法实践中带来操作上的困难，以至于当时即有人对此提出了批评：“不道无正法，以所犯剧易为罪，臣下承用失其中。”(《汉书·陈汤传》)为了解决这一难题，就需要对“不道”这一概念重新进行界定、对其内容加以厘清。至三国魏《新律》之制定时，“改汉旧律不行于魏者皆除之……又改《贼律》)，但以言语及犯宗庙园陵，谓之大逆无道，要斩，家属从坐，不及祖父母、孙”(《晋书·刑法志》)。这样，“不道”这一罪名的内涵被大大缩小了，仅限于对“以言语及犯宗庙园陵”的规定。晋代律学家张斐在上奏皇帝的《律表》中曾说：“逆节绝理，谓之不道。” (《晋书·刑法志》)“逆节绝理”的意思是指违犯了纲常名教。这说明，“不道”是一种伦理犯罪。魏《新律》把以言语及犯宗庙园陵”规定为“不道”罪，也是一种伦理犯罪，因为皇帝的宗庙园陵是皇权的象征，侵犯它也就是侵犯皇权，因而也就违背了“君为臣纲”的伦常原则。南北朝时，《北齐律》首列“重罪十条”(《隋书·刑法志》)，其中即有“不道”罪。到了隋朝，隋文帝命人制定了《开皇律》)，该律把《北齐律》的“重罪十条”发展为“十恶之条”，其中也有“不道”罪。[⑨]
（四）大庭修关于不道罪的三个观点及相关批评意见
日本学者大庭修在《秦汉法制史研究》[⑩]一书中对不道罪作了系统的研究。他的观点主要有三：第一，在汉代，不道罪是个确切的罪名，有相对固定的内涵；第二，在汉代，不道罪就已经包括了不孝罪；第三，汉以后，“不道”罪伴随着法律概念的发达而分化，并与唐律“十恶”发生联系。
首先，汉代的“不道”罪是否是个确切的罪名？关于汉代不道罪的情况，梁文生先生引用《史记·酷吏列传》《晋书·刑法志》等隋前典籍，认为张斐关于不道罪的释义“逆节绝理，谓之不道”，同样适于汉代不道罪的概念。作者又以章太炎汉书非专律直观点，加以佐证。其最终观点认为，汉代之不道仅为原则性之规定，绝非具确切含义之罪名。如其所言，逆节绝理一般理解为违背伦常人道的行为，而伦常人道是一个宽泛的概念，其范围并不明确。推而言之，“不道”的内涵极其模糊，表现在外延上，律条不可能明确罗列各种犯罪行为。因此，我们可以推测汉代法律对“不道”罪只作了原则性的规定，但没有具体规定哪此行为属于“不道”犯罪。[11]梁先生还认为，沈家本、程树德俱认为，汉代的“不道”并非固定的概念。[12]
其次，汉代的“不道”罪是否包括“不孝”罪呢？这里大庭修提出两个观点：一是认为汉代的“不道”罪与“不孝“罪并无什么关系，因为汉代“不道”罪不包含违犯家族伦理的行为；二是认为“不孝”罪的罪名实际上是在魏晋以后出现的。[13]
其《秦汉法制史研究》中有如下一段议论：“汉代对‘不道’罪的规定中未见确证的，有‘恶逆’、‘不孝’、‘不睦’、‘不义’和‘内乱’等五种。这些在下列一点上是共同的，即与天子、国家、社会无关，都是违背家族伦理，或师徒之道这样的个人道德。在汉代，如果一般把反人伦的行为称之为‘不道’，那么，这些行为当然也构成‘不道’罪，但是，可以这样判定的资料，却一件也没有。这也许是因为受到材料的限制。此外，在汉代，违背家族伦理的行为，被归于礼教问题，刑的意识也许没有扩大到对由国家处以最大的罪名一一‘不道’罪的程度。”[14]可见，大庭修先生是认为汉代的“不道”罪是不包括不孝在内的伦理犯罪的。
崔永东先生对大庭修的观点提出了质疑。前文已述，崔先生认为不道罪源出于战国中期之楚国的“逆大道”。崔先生通过分析《郭店楚墓竹简》认为，“逆大道”的行为既违背了国家伦理(即“君臣之义”)，又违犯了家族伦理(即“父子之亲”和“夫妇之辨”)，显然，后者也包括了“不孝”行为在内。[15]崔先生进一步反驳道，云梦秦简已经证实早在秦时既已有不孝罪。[16] 而作为“汉承秦制”之产物的汉律，同样也规定了“不孝”罪，这在湖北张家山出土的汉简《奏谳书》中己得到证明。
那么，“不孝”罪在汉代是否属于“不道”罪的一种呢？崔先生给出了肯定的回答。崔先生认为，尽管《奏谳书》并未明言“不孝”罪即是“不道”罪，但我们从《通典》所引《汉律》“杀母以大逆论”的条文、《王杖诏书令册》点明殴辱王杖主这样的“不道”罪乃“不敬重父母所致也”以及《汉书·景帝纪》有关“恢说因不孝而被以‘大逆无道’论处”的记载来看．自可断定汉代“不道”罪确实包含了“不孝”罪在内。也就是说，汉代“不道”罪包含了违犯家族伦理的行为。所以，大庭修认为：“在汉代，违背家族伦理的行为，被归于礼教问题，刑的意识也许没有扩大到由国家处以最大的罪名——‘不道’罪的程度。”这种说法是不能成立的。[17]
最后，关于汉以后 “不道”罪伴随着法律概念的发达而分化，并与唐律“十恶”发生联系这一观点，与崔永东、陈乃华先生的论证颇为契合，不作赘述。[18]
（五）不道罪的总体发展趋势的新理解
陈乃华先生认为，“不道”罪起初特指谋反，后来随着皇权的逐渐强化，“不道”罪又向非谋反领域延伸。最后，无论从罪名分类还是刑罚等级的区分来看讲，由于汉代“不道”罪包含的内容如此之广，不可避免地带来了司法实践的混乱。为了解决这一难题，就需要对“不道”这一概念重新进行界定、对其内容加以厘清。也就是不道罪先“由简到繁”，再“由繁到简”。[19]
梁文生先生认为，如果我们意图了解“不道”罪的渊源，那就必须先从本源上了解“道”的含义，特别是表现在政治秩序上的“道”。[20]为探讨这一问题，梁先生提出了四个概念，即“天道”、“人道”、“中道”和“王道”。[21]梁先生认为，随着社会的发展，这种具有强烈“宗教取向”的“道”开始向形而上和形而下两极分化。首先，“道”的形而上的发展主要体现在巫的理性化。其次，“道”的形而下的发展主要体现在巫术的世俗化。[22]在此过程中“礼”成为

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