从辉瑞收购惠氏案看我国反垄断法的域外适用制度及完善
2010-12-25 20:22阅读：
从辉瑞收购惠氏案看我国反垄断法的域外适用制度及完善
摘要：
反垄断法域外适用制度是世界各国在实施《反垄断法》时普遍采用的制度。美国在1945年审理“美国诉美国铝公司”一案中首次确立了反垄断法域外适用制度，随后，英国、法国、澳大利亚、加拿大等发达国家也先后建立了这一制度。我国在2008年实施的《反垄断法》中建立了域外适用制度。辉瑞收购惠氏案是我国反垄断法域外适用制度的成功运用。通过研究这一案例，能够大大加深对我国反垄断法域外适用制度的了解。
关键词：反垄断法域外适用制度 辉瑞收购惠氏案
反垄断审查
效果原则 制度完善
辉瑞收购惠氏案是我国《反垄断法》实施后第三起涉及两大跨国公司并购案的审查，前两起分别是英博公司收购AB
公司、三菱人造纤维有限公司收购路采特国际有限公司，两起收购案均被通过。这三件跨国公司并购案的共同点是都适用了我国反垄断法的域外适用制度。与前两个并购案相比，辉瑞收购惠氏案牵涉的范围更大、涉及的金额更多、适用的技术性更高。因此，该案对于研究我国的域外适用制度更具有参考价值。
一、
案情简介
2009年10月16日，美国辉瑞公司正式宣布完成对惠氏公司的收购，收购金额达680亿美元。在收购的过程中，辉瑞公司向中国商务部提出了辉瑞公司收购惠氏公司的经营者集中反垄断申报。中国商务部对这一收购案做出了附条件通过的决定。
1.两家公司的简介
美国辉瑞公司是一家拥有150多年历史的以研发为基础的跨国制药公司。辉瑞公司为人类及动物的健康发现、开发、生产和推广各种领先的处方药以及许多世界最驰名的消费产品。辉瑞公司包括三个业务领域：医药保健、动物保健、以及消费者保健品。公司的创新产品行销全球150多个国家和地区。辉瑞制药有限公司拥有世界上最先进的生产设施和检测技术，其一流的检测分析手段及其完美的质量保障体系，使公司的产品全部达到或超过了中国药典和美国药典标准，公司产品获准出口日本、澳大利亚、菲律宾及欧洲等地。[1]
相比于辉瑞公司，惠氏公司的实力稍逊一点，但仍是美国最大的制药公司之一，位列世界500强。惠氏公司是全球最大的以研发为基础的制药和保健品公司之一，在研究、开发、制造和销售药品、疫苗、生物制品、营养品和非处方药等方面处于全球领先地位。按营收计算，辉瑞制药是全球最大的制药公司，在收购了原本排名全球第13的惠氏以后，这一领先地位更加巩固。合并后公司能通过关闭旗下办事处和工厂、裁减员工及削减其他支出的方式来提供利润。两家公司合并能够发挥更大的规模效益。
2.商务部对该案的审查
2009年6月9日，中国商务部收到美国辉瑞公司收购惠氏公司经营者集中申报申请，6月15日予以立案。在初步审查的过程中，商务部发现此项集中在动物保健品领域存在限制或排除竞争问题，于是在初步审查期满前，对该案实施了进一步的审查。
经过进一步的审查，商务部发现，辉瑞与惠氏的合并会使猪支原体肺炎疫苗的市场竞争结构发生实质性的改变，并产生限制或排除竞争的效果。首先，辉瑞收购惠氏会使辉瑞的市场份额明显增加。根据商务部掌握的数据，双方合并后在该市场的份额为49.4%（其中辉瑞为38%，惠氏为11.4%），远高于其他竞争对手，排名第二位的英特威市场份额只有18.35%，其他竞争者的市场份额均低于10%。合并后实体将有能力利用其规模效应扩大市场，进而控制产品价格。其次，收购会使新的竞争者进入这一市场更加困难。药品研发的特点是成本高和周期长。据统计，开发一种新产品大约需要3年到10年的时间和250万到1000万美元的投资。市场调查显示，进入猪支原体肺炎疫苗市场的技术壁垒更高。辉瑞收购惠氏后，很可能利用其规模优势进一步在中国扩张市场，打压其他竞争者，限制其他企业在该领域的发展。再次，这一收购还会使市场集中度明显提高。根据商务部掌握的数据，本项集中完成后的赫氏指数为2182,增量为336。鉴于中国猪支原体肺炎疫苗市场属于高度集中的市场，此项集中将产生限制或排除竞争效果。
[2]
鉴于辉瑞公司收购惠氏公司后将对中国猪支原体肺炎市场产生限制竞争的效果，为了减少对该市场竞争产生的不利影响，商务部决定附条件批准此项集中，要求辉瑞公司在此项集中后六个月内剥离在中国境内（指中国大陆地区，不包括香港、澳门和台湾）辉瑞旗下品牌为瑞倍适和瑞倍适旺的猪支原体肺炎疫苗业务，被剥离的业务包括确保其存活性和竞争性所需的有形资产和无形资产（包括知识产权）。
区别于英博收购AB案的附条件通过，辉瑞收购惠氏的附条件通过带有明显的进步色彩，实现了从“结构上”的有条件到“技术上”有条件的飞跃。[3]对于反垄断审查案件给予结构上的有条件通过是上世纪60年代西方国家普遍使用的方式，一般是对收购公司做出持股比例或者市场份额上的限制，但是这种条件要求往往给反垄断审查机构增加大量的行政负担。最近几十年来，西方国家普遍对反垄断审查案件采取“技术上”的有条件通过，即只要求对涉及竞争问题的业务或产品进行剥离，这种方式无论对并购企业还是审查部门来说，在操作上都会相对简单。由此可见，商务部运用反垄断法的能力正在不断提高。
3.哈药集团收购辉瑞公司旗下两大生物疫苗业务
辉瑞收购惠氏案，是我国《反垄断法》实施后，反垄断审批机构首次要求跨国公司出售中国业务，作为批准其全球合并交易的前提条件。2010年6月10日，哈药集团以约5000万美元的价格成功竞购美国辉瑞集团旗下两大生物疫苗业务，并拥有相应的全部知识产权、生产技术、产品品牌。哈药集团此次收购，将使其成为国内首家进入高端动物疫苗领域的企业，打破了国内高端疫苗市场被外国企业垄断的局面。哈药集团成为了辉瑞收购惠氏案在中国的最大收益者。
辉瑞收购惠氏案是我国反垄断法域外适用制度的一次成功运用。相比于英博公司收购AB公司案中商务部作出的英博公司在相应公司中持股比例的限制，这次对影响竞争的业务进行剥离的条件使相关公司获得了更实质性的利益，对行业竞争的促进作用也更加明显。辉瑞公司主动向中国商务部申请经营者集中审查，也进一步表明了中国对跨国并购的影响正在不断增加。随着中国在国际经济领域的作用越来越重要，跨国公司不得不额外重视来自中国监管部门对并购案的审查。因为跨国并购案一旦被一国否决，并购企业必须做出抉择，或者放弃这一国家的市场，或则放弃本次收购。现实中，由于中国市场对于这些跨国公司来说越来越重要，不可能放弃。而从并购本身来说，从做出并购决策到反垄断审查出炉，企业需要做大量的准备工作。一旦放弃就会功亏一篑，造成巨大的损失。本案中，辉瑞公司也是出于对中国市场的考虑，才主动向中国商务部申请经营者集中审查，并认真履行了商务部对并购所附的条件。
跨国公司对中国市场的额外重视，是我国建立反垄断法域外适用制度契机。运用这一有利条件，能够使我国的反垄断法域外适用制度更好地得到跨国公司的承认和执行，也有利于这一制度的进一步完善。
二、
我国反垄断法的域外适用制度
我国《反垄断法》第二条规定，中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。这是我国反垄断法域外适用制度的法律依据。辉瑞收购惠氏案中，商务部正是根据这一条法律受理辉瑞公司的经营者集中审查申请。根据这一法条和相关法律法规，我国首次建立了反垄断法的域外适用制度。
1.域外适用制度的确立和意义
反垄断法的域外适用制度指的是一国将其反垄断法适用于那些在本国以外发生的而对本国市场有影响的垄断或限制竞争行为的情形，其目的是要防止在本国领域以外发生的垄断或限制竞争行为对本国经济造成的危害。[4]美国、日本、欧盟等发达国家先后确立了反垄断法域外适用制度。
从十几年前波音和麦道两家飞机制造公司的合并，到上年的可口可乐收购汇源果汁，再到必和必拓和力拓的合资，都无不反映了跨国垄断案件在经济全球化的过程中呈显著增加的态势。在国际贸易障碍不断减少的形势下，竞争越来越激烈，这必然会带来越来越多的国际反竞争行为，为了防止国外的反竞争行为对本国贸易和投资造成影响，限制跨国公司的域外垄断行为，保护国家利益和民族企业，反垄断法域外适用制度显得尤为重要。同时，在我国的主要贸易伙伴都已规定反垄断法域外适用制度的情况下，若我国不采取相应措施，势必会在国际经济交往中处于被动地位。从司法层面看，在经济全球化的时代，反垄断法域外适用保证了法律适用的完整性，可以设想，同样对市场公平竞争产生危害的垄断行为，如果我们仅根据实施主体的国籍来决定是否给予法律制裁，将会使我国的市场经济随时都面临着跨国公司的垄断。所以，鉴于从当前的国际经济形势和保护我国社会经济健康有序的发展，我国建立反垄断法域外适用制度是非常具有战略意义的。
我国反垄断法域外适用制度主要采用的是“效果原则”。“效果原则”指的是只要限制竞争的行为在该国国内市场产生影响效果，不管这种行为是在什么地方发生的，都可以适用该国的反垄断法。“效果原则”
具有普遍适用性，是目前许多国家反垄断法中明确规定或在实际执法中据以确定域外适用的主要原则。
2.域外适用制度的具体运用
从欧美经验来看，反垄断法域外适用的启动程序主要有三种，一是主动申报，即由境外涉嫌排除、限制竞争的行为主体向相关国家或地区的反垄断法执行机构进行申报。如去年必和必拓意欲收购力拓时，就主动向欧盟、美国、澳大利亚等国家进行了反垄断法审查申报。二是由境内受到境外涉嫌排除、限制竞争行为影响的主体向相关国家或地区的反垄断法执行机构提出审查请求。三是由反垄断执法机构主动进行审查。[5]从我国《反垄断法》实施的情况来看，我国反垄断法域外适用上主要强调的是主动申报制。辉瑞收购惠氏案，辉瑞公司就是根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》向商务部提出经营者集中审查的申请。
从辉瑞收购惠氏案可以看出，我国反垄断法域外适用的执法机构主要是商务部。而在国内，主要由国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权利排除限制竞争方面的反垄断执法工作，由发改委负责价格垄断行为的执法工作，反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作。商务部成为了第四个有权进行反垄断执法的机构。这一权利分配是具有其合理性的，因为商务部一直负责管理在中国的涉外公司和企业，可以说商务部在处理于涉外公司、企业的关系上有较多的经验，在反垄断法域外适用上具有先天优势。
在辉瑞收购惠氏案中，商务部主要从从以下几个方面对该案进行了审查：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； 经营者集中对国民经济发展的影响。[6]
这些审查项目与国内的反垄断审查并无二致。我国《反垄断法》第二条是一条冲突规范，他把外国公司法人的限制竞争行为指向适用我国的反垄断法。
3.我国反垄断法域外适用制度的不足之处
虽然在辉瑞收购惠氏等案件中，我反垄断法执法机构成功适用了域外适用制度，但我国的反垄断法域外适用制度仍存在很多的不足之处。首先，我国《反垄断法》的规范过于抽象，缺乏适用域外适用制度的具体条件和详细的操作规范。其次，我国的反垄断法域外适用制度过于强调主动申请，而没有举报启动程序和主动调查程序。再次，我国没有防范国外滥用反垄断法域外适用的法律规范，这对我国企业在跨国兼并等方面非常不利。另外，我国在反垄断法域外适用上没有与其他国家建立协调机制。这有可能使我国作出的反垄断裁定得不到相关国家的承认。我国反垄断法域外适用制度的以上不足是因为我国《反垄断法》才刚开始实施，相关立法机构和执法部门都欠缺必要的经验。比较反垄断在中国还是新鲜事物。
三、
我国反垄断法域外适用制度的完善
任何刚出台的法律，都有其以待完善之处，刚实施的《反垄断法》也不例外。根据我国反垄断法域外适用制度的不足，相关立法机构和执法部门可以从以下几个方面来完善这一制度。
1.完善相关立法
立法机构可以通过司法解释或适用指南等方式对我国反垄断法域外适用的条件作出细化。从欧美反垄断法域外适用的演变来看，单纯适用“效果原则”已被证明并不具可行性，而欧美关于反垄断法域外适用中“连接点”理论值的我国借鉴。随着全球化和社会经济的发展，“连接点”的表现形式也将越来越多样。除了传统意义上的母子公司关系、代表处、行为结果地外，主要市场地、利益相关主体所在地也有可能成为“连接点”的表现形式。这也从一定程度上能保证反垄断法适用的开发性。其次，在反垄断法域外适用的条件中需要明确“国际礼让原则”。在这一点上可以借鉴美国1995年4月通过的《反托拉斯法国际适用条例》中的规定，一方面把进行国际礼让分析作为反垄断法域外适用的前置程序，如果排除、限制竞争的行为是一个国家的主权行为，如由法律规定的，或者主权国家采取的措施，则不能进行反垄断法域外适用；另一方面，在确认管辖权后，对案件进行调查、审理的过程中，反垄断执法机构需要考虑与案件相关的其他主权国家的重大利益是否收到影响，并具体列举所需要考虑的相关因素。[7]通过对反垄断法域外适用条件的合理细化，来消除因域外适用引起的国与国之间的各种冲突，这也可以为域外适用裁定的有效执行打下坚实的基础。
