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甲门桥笔记(218)民事再审的12个误区

2022-05-14 04:54阅读：

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审判实务中民事再审的
12个误区（4-5）


甲门桥笔记(218)民事再审的12个误区


误区五：当事人在原审中未主张的理由不能纳入再审审查范围
原审审理范围围绕当事人的诉讼请求进行，再审为对生效裁判的特殊救济程序，再审审查围绕当事人所提再审事由进行，故有观点认为，当事人在申请再审中的主张只能以原审所主张的理由为限，新的理由不能纳入审查范围。但这一观点混淆了诉讼中的具体理由、 甲门桥笔记(218)民事再审的12个误区
再审事由及再审请求的区别。
我国民诉法规定的十三项再审事由内涵丰富，特别是最常用的“认定事实的基本事实缺乏证据证明”和“适用法律确有错误”规定较为笼统，加之实体法和诉讼法交织的复杂情况，对再审审查的具体范围需要区别对待。
除了新证据的再审事由外，多数情况下，原告申请再审时的主张往往不会超出原审的主张，否则就很有可能构成另一诉讼标的，需要另案解决。而被告享有多种抗辩（权），其为再审申请人时，审查范围问题就显得更为典型，故以下以原审被告申请再审为例。
被告享有的抗辩（权）包括：1．权利障碍抗辩，即主张原告权利根本没有产生，包括合同不成立、当事人无行为能力、违反法律强制性规定等； 2．权利消灭抗辩，即主张原告权利虽曾产生，但已归于消灭：如清偿、提存、抵销、混同等；3．实体法上的抗辩权， 甲门桥笔记(218)民事再审的12个误区如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权、诉讼时效抗辩等；4．程序法上的抗辩，如包括妨碍诉讼抗辩（如法院无管辖权、原告主体不适格等）和证据抗辩（如原告证据不合法等）。
以上抗辩（权）还会形成多种子类型，至少可以形成三级目录的“抗辩（权）树”。
例如，将实体法上的抗辩权作为一级目录，那么，同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权等应为二级抗辩（权）；根据合同法第68条，不安抗辩权包括四种情形，则可形成三级抗辩（权）：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”
由于抗辩体系的复杂性，原审被告申请再审的理由与其在原审中的抗辩可能形成不同的关系。
一是重复或者选择原审中的部分抗辩理由；
二是一级抗辩类型不同，如原审以权利障碍抗辩，申请再审则以权利消灭抗辩为理由；
三是二级抗辩类型不同，如原审以同时履行抗辩权抗辩，申请再审以不安抗辩权为理由；三级抗辩不同，如原审以对方“经营状况严重恶化”为不安抗辩权情形，申请再审时则认为对方“丧失商业信誉”；
四、跨不同类型和级别抗辩，如原审以原告主体不适格抗辩，申请再审则以原告权利消灭为由。
如果认为只有第一种情形属于再审申请的审查范围，后三种情形中申请再审的具体理由无论是否成立，均不能纳入审查范围，则与立法本意和司法实践相去甚远。实际上，以上各层次的抗辩（权）均可能涉及证据、事实、法律、程序等问题，即可能对应不同的再审事由。就再审审查而言，被告作为再审申请人所提出再审事由均应纳入审查范围，而不应局限于其在原审中均提出抗辩（权）。
但以下两种情况例外：
一是实体法或司法解释明确规定的法官不应主动适用的事项，如诉讼时效、违约金调整等，如当事人对上述事项在原审中没有主张，裁判生效后，再将其作为申请再审理由，无论该事项是否成立，也不应纳入审查范围，更不能因此启动再审。
二是再审请求超出原审诉讼请求，围绕该再审请求的相关理由可不予以审查。
当然，反对者会认为本文观点对原审法官不公。在当今司法责任制甚嚣尘上的当下，这的确是一个问题，但基于以下几点理由，笔者还是认为不应不当限制审查范围：
1．法官知法是一项基本原则；
2．一般情况下，没有当事人会在原审时故意不主张对其有利的理由，而要等到申请再审再行提出；
3．如果在当事人申请再审时不予审查，当事人仍会以该理由申请检察监督或者法院依职权启动再审，而后程序不会上述问题限制；
4．新证据和程序性的再审事由都不是以原审主张为限；
5．司法责任制不完备、不科学不能成为限制再审申请审查范围的理由。
误区六：申请再审期间对需要鉴定的问题无法审查
申请鉴定是当事人在原一、二审中的诉讼权利，再审审查的对象是生效裁判是否存在再审事由。因此，《解释》第399条规定，再审审查期间，当事人申请鉴定、勘验的，人民法院不予准许。根据我国民诉法的规定，鉴定程序应当由法院根据当事人申请或依职权启动，不是法院委托所形成的鉴定结 甲门桥笔记(218)民事再审的12个误区果不是民诉法意义上的“鉴定意见”。
据此，有观点认为，对于实践中出现了当事人单方执行委托鉴定机构所形成的“鉴定结论”应直接排除在审查范围之外。
笔者认为，少数申请再审案件确实存在需要“鉴定”的情形，当事人单方提供的“鉴定结论”虽然不是严格意义上的鉴定意见，但并不能直接否定其作为“书证”的意义，其有可能构成再审事由中的“新证据”或者“原审认定的基本事实缺乏证据证明”，可以将其纳入审查范围。
另外，法律和司法解释并未禁止审查期间法院依职权委托鉴定，故法院确有必要对基本事实作审查判断的，其依职权启动鉴定程序并不违法。


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