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甲门桥笔记(273)

2022-12-01 04:37阅读：

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律师防范虚假诉讼的
六个技巧
甲门桥笔记(273)


一、律师涉嫌虚假诉讼罪的法律依据
根据《刑法》第三百零七条之一规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参与人与他人通谋，代理提起虚假民事诉讼、 甲门桥笔记(273)
故意作虚假证言或者出具虚假鉴定意见，共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的，依照共同犯罪的规定定罪处罚；同时构成妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚
1、根据上述司法解释的规定，“诉讼代理人与他人通谋”是必要条件。律师代理了虚假诉讼案件，实施代为起诉、申请保全、出席庭审、申请执行等案件工作，如果不存在通谋，就不构成虚假诉讼罪。
2、关于通谋的认定，一般体现为共同商议，合谋串通，帮助出谋划策，帮助伪造借条、流水等证据，明知事实虚假而提起诉讼等。当然，存在的这些“通谋”行为，一定是需要“确实充分”“排除一切合理怀疑”的证据体系。对于代理律师中途参与案件等情形，则需要审查判定主观明知的内容。如果律师主观上明知是虚假事实，可按共犯理论处理。
3、在行为特征的认识上，虚假诉讼罪中的“捏造”应限定为无中生有、凭空虚构。如果律师只是在具体的诉讼标的额、合同履行方式及期限等部分事实作夸大或者隐瞒，则不能以虚假诉讼罪认定。有些律师因对法律理解不当或者出于诉讼策略的考虑，在法律关系的案由上选择错误的，不能认定为“无中生有”。但是，部分篡改型诉讼也并非绝对安全，具体的行为可能会涉嫌伪造公文印章、妨害作证等罪名。
4、关于主从犯划分的问题。律师只是被当事人雇佣为代理人，因其代理行为专业性较强，且贯穿整个诉讼进程。一旦律师被认定为虚假诉讼罪的共犯，一般都被认为是在积极地实施犯罪，系积极参加者，法院不会以从犯予以从轻、减轻处罚。这一点从“二、律师构成虚假诉讼罪的警示案例1”中有体现。
5、存在量刑上的不利因素。律师身为专业的法律工作者，违背执业准则实施犯罪，将被酌情从重处罚。辩护中常见的法律认识不足，主观恶性较小等从轻量刑情节，对于律师涉罪而言，既与律师身份不符，将不被法院采纳。
二、律师防范虚假诉讼的六个技巧
律师如何识别虚假诉讼，避免无意中成为虚假诉讼案件的代理人，从客户接待、资料接收、委托谈话、风险告知等不同的角度，本文归结了以下六个防范技巧。
1、接待客户时，认真做好谈话笔录。对于 甲门桥笔记(273)当事人陈述的案情、咨询解答的内容以及拟委托的事项等都应当清楚的记录下来，作为一份正式笔录让当事人仔细阅读并逐页签字捺印。尤其在最后一页要写上“以上内容我看过，和我说的相符”。这样的书面记录很有必要，遇到风险也最能说明问题，请务必养成习惯。
2、接收资料时，认真做好登记造册。对于客户提交的证据材料应填写《接收证据登记表》，除了需要载明证据的种类、数量、形式等内容，最好写清楚证据来源、真实性等问题，让证据的提交人签字捺印。由于很多律师的工作习惯是由当事人提供复印件，原件由当事人自行保管，开庭时提供给法庭核对，这就导致律师一直都没有接触原件。所以为了风险起见，建议接收证据时要求当事人提供原件核对，或者由自己亲自复印。
3、委托前的谈话，注意辨别证据和事实真伪。虚假诉讼一般是由关系亲密、可控制的人来一起完成。所以律师在与客户沟通过程中，要多注意一些不合情理或者不合逻辑的地方。原被告双方是个人的，应当留意双方是否有亲属/其他亲密关系，双方是否有串通的嫌疑。原被告人双方是单位的，留意双方是否为同一个控制人，是否存在关联关系等。从委托人、原告、被告等不同寻常的关系，进一步询问、查证，判断是否有隐情、有隐瞒。此外，还可以利用裁判文书网、执行信息公开网等网络平台，查询、关注原被告双方的涉诉情况、被执行情况等。
4、接受委托时，填写风险告知书。在告知书中，明确告知当事人应当真实、详尽和及时地向代理律师叙述案情，提供与委托代理事项有关的全部证据、文件及其他事实材料，并对证据材料的真实性、合法性负责。尤其还应当告知当事人虚假诉讼，将会产生的刑事法律责任（我们在刑事辩护中发现，由于虚假诉讼属于新设立的罪名，不少当事人法律意识淡薄，没有想到民事诉讼行为可能会构成刑事犯罪）。
5、诉讼过程中，注意发现案件是否有问题。 甲门桥笔记(273)实践中，由于民事调解更注重当事人主义原则，这种相对“隐蔽”的方式给了虚假诉讼者可乘之机。所以律师作为代理人，如果发现对方不进行实质性的答辩，明显缺乏诉讼对抗性，总是急于调解，或者有不合情理的举动，便要多留心眼。若发现委托事项违法、捏造事实、隐瞒案情、弄虚作假、利用律师提供的服务从事违法活动，应当立即终止代理行为，并解除代理合同。
6、对于民间借贷、劳动纠纷等案件，律师更要保持高度警惕。在我们处理的虚假诉讼案件中，几乎都是通过亲戚朋友伪造虚假民间借贷或者拖欠工资等证据，再委托律师代为诉讼。所以律师在对待此类案件过程中，更要提高敏感度，要了解清楚借款的方式、是否实际存在雇佣关系、有无债权凭证以及借款具体用途等等。尤其关注，如果有的当事人在委托前曾经索要过相关的证据模板，更要有风险意识，有所怀疑，留心辨别。
由于刑事辩护的高风险已经成为行业内外的普遍共识，过去在刑辩律师身上发生的多起伪证案件（比如李庄案等），让其他从事刑辩业务的律师不寒而栗，刑事风险一直以来被高度关注和警惕。但是民事领域中的刑事风险问题，被重视程度却远远不够，甚至有些地方还没有引起重视。个别律师所谓的“诉讼技巧”极其容易触及法律底线，与刑事犯罪之间可能只有一步之遥。


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