《法与国家的一般理论》读书笔记
2008-05-26 19:31阅读:
(一)、关于纯粹法学理论
作者在此书里提出了不同以往的“纯粹法学理论”。所谓“纯粹法学理论”主要就是关于实在法的一般理论。而实在法是和具体的国家的法相联系的,所以作者的这个理论就是通过对与国家相伴随的实在法的分析、对一切与法有关的现象进行分析,从而试图发现法的自身的性质,从而推出一套可以普遍适用于世的法的基本理论。在绪论中作者指出纯粹法学理论的唯一的目的就在于使我们能够清楚的认识法这个对象,“使和某一特殊法律秩序有关的法学家、律师、法官、立法者及法律教师,尽可能正确的了解并陈述本国的实在法。”
凯尔森认为法理学作为一门独立的科学,必然像其它科学一样有自己的认识对象——法律,有自己的特定的研究方法——对“法律实际上是什么”进行现实的论述,而不是对法“应该是什么”抽象的论述,也就是研究的是法的实然状态而不是应然状态。所以凯尔森的法学理论必然将与实然法律无关的其他因素都撇弃在法理学这门科学之外。
所以,我们能够看得出纯粹法学的“纯粹性”主要体现在它将研究对象限定在“实在法”的范畴,它要回答的是问题是“法律实际如何”,而不是“法律应当如何”。主张要从结构上来分析实在法,而不是考虑从心理上(道德与正义)、经济上、政治上这些因素来对实在法进行解释或评价。这就从研究对象和方法上决定了它必然与持正义观念的自然法学区别开来。
首先他将法与正义划清了界限。认为“将法和正义等同起来的倾向是为了一个特定社会秩序辩护的倾向。这是一种政治的而不是科学的倾向”。因为正义是一种价值判断,而“一个价值判断是这样的陈述,他宣称某个东西是一个目的,一个最终目的,其本身并不是达到一个进一步目的的手段。这种判断始终是由感情因素决定的”。因而正义价值的判断也总是依靠纯粹主观的相对价值判断。而“既然人类分成许多民族、阶级、宗教、职业等等,彼此往往发生分歧,所以也就有着许多不同的正义观念,多到使人甚至不能简单地讲正义的地步”。所以“这种价值判断是大量的,彼此不同,且互不相容”。
“可是人们却倾向于将自己的正义观说成是唯一正确的、绝对有效的观念。理性地辩护我们的感情的需要是如此之强烈
,以至于我们甚至冒着自欺的危险来满足这种需要”。也就是说我们常常用自己的感情欺骗自己的理性。自然法就是在这种情况下产生的,这种学说认为“有着一种不同于实在法的、比它更高而且绝对有效和正义的人类关系安排,因为这种安排导源于自然、人类理性或上帝意志”。自然法学者声称自然法是绝对的,普遍的有效。凯尔森坚决反对自然法学说,因为自然法的理论基础是不可知的、非经验所能触摸的,“自然法学说的特征是实在法与自然法之间的基本二元论。在不完善的实在法之上,存在着至善的自然法,而实在法只能由于符合自然法才能证明是正当的”,这个学说将世界划分为两个不同的范围,一个使我们用感官可以感觉到的可见世界,我们称之为现实:另一个是不可知的理念世界。在这个可见世界中的每个东西,在另一个不可见的世界中有着他的理想模型和原形。“这种理念定义中包含了先验主义,人们不可能客观的认识理念,那么,人们就对现实和理念间的关系自由的选择这种或那种解释。如果人们对理念世界有充分的洞察力,那他就能使自己的世界,特别是它的社会世界、他的行为适应其理想模型。……因此也就不存在先验的理想世界和经验的现实世界的区别,理想会变为现实。如果人们能知道自然法学说所断言存在的那种绝对正义秩序,那么实在法成为多余的而且简直是毫无疑义的。实在法的立法者面对从自然、理智或神圣意志中了解的社会正义秩序的存在,他们的任务如同是在灿烂阳光下精心人工照明那样愚蠢的工作”。总的来说,凯尔森认为自然法学违背了一门科学研究对象特定性的原则,科学应当是以现实世界为研究对象,将超越人们经验所能认识的的东西排除在其研究范围之外。自然法学脱离了这条路线,所以不是科学。
虽然凯尔森否认存在绝对的正义观,但是他并不否认正义存在的合理性,他认为:“将正义问题从主观价值判断的不可靠领域里撤回,而将其建立在一定社会秩序的可靠基础上。这一意义上的‘正义’就是指合法性,将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合,那便是‘正义’的,把它适用于这一场合而不是用于另一类似场合,那便是‘非正义’的”。这里所谓的“非正义”的与一般规则本身价值是无关的,这里仅讲一般规则的适用。在合法性意义上,正义具有与实在秩序内容无关而与其适用却有关的特性。“正义”的意思就是指认真的适用维护实在法律秩序。它是在“法律下”的正义。
而一个人行为是正义还是非正义,意思就是这种行为符合或不符合某个法律规范。
纯粹法学也不同与社会学法学。社会学法学研究的对象是体现法律现象的人的实际行为。“人们要求一种描述人实际上在做什么而不是他们应当做什么,正如物理学描述自然现象一样。他们声称,通过对实际社会生活的观察,人们可以而且也应该获得这种规则体系。这些规则与自然科学用以描述其对象的自然法则是同一类的”。凯尔森认为社会学法学与自然科学在研究方法上都是根据因果关系来进行研究的。一个自然法则说,如果发生甲事件(原因),那么也发生乙事件(结果)。原因和结果是独立于人类意志而独立存在的,不以人的意志为转移的,凯尔森认为:“在自然科学、自然法则的陈述中,条件是用‘是’与结果联系的”。而纯粹法学理论“所考虑的事实只是规范以某种方式下决定的事实”。“我们理论描述其对象的陈述,因而并不是关于是什么而是应当是什么的陈述。这一意义上,这一理论也可以称之为规范理论”。一个法律规则的陈述是:如果甲以某一方式行为,那么另一人乙也就应当以某一其它方式行为。“法学的陈述与自然法则的相同点是两这都是一般的假设的陈述”。“自然科学与规范法学之间的差别不在于两门科学用以描述各自对象的那种陈述的逻辑结构,而却在于描述的特殊意义。在自然科学,自然法则的陈述中,条件是用‘是’与结果联系的;在规范法学、叙述意义上的法律规则的陈述中,条件是用‘应当
’与结果联系的”。
自然科学据以描述其对象的原则是因果性;法律规则据以描述其对象的原则是规范性。所以在这个意义上,凯尔森认为社会学法学与自然科学是同一类的,社会学法学是“根据实在的规则,而不是应当的规则或纸面上的规则来描述法律”。
可以说,凯尔森是在批判自然法学和社会学法学的基础上建立了自己的纯粹法学理论。
(二)、静态法律理论
凯尔森将纯粹法学理论分为静态法理论和动态法理论,两者是从不同的角度研究实在法的。静态法理论的研究主要是处于静止状态的法,也就是对法的一些基本概念的分析,例如:法的概念、制裁、不法行为、法律义务、法律责任、法律权利、资格、规则和法律上的人。而动态法顾名思义,研究的是处于运动状态的法,这个运动状态就是法律的创造和适用。
一、法的概念
因为法的概念是研究所有法律问题的出发点。而且在这本书中,由于作者提出的是一种崭新的法学理论,因此,作者必然要先从最基础问题开始着手。作者首先阐述自己对法的认识:“法律是人的行为的一种秩序
。一种“秩序”是许多规则的一个体系。并不像有时所说的一个规则,它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则”。然而,“法是人的行为的一种秩序的说法,并不是指法律秩序仅于人的行为有关,仅人的行为才成为法律规则的内容”。并非人行为的事实,以及动植物只要它们同人的行为有关,就可以成为法律规则的内容。但法作为人行为的一种秩序,并不能把法与道德、宗教等区别开来,凯尔森认为:“对法的概念下定义时,我们必须从考察下述问题开始:一般称为‘法’的这些社会现象是否提供了一个是它们区别于其他同类社会现象的一个共同特征?这一特征在人的社会生活中是否重要到这种程度,即可能成为有助于认识社会生活中各种概念的基础?
凯尔森提出了法的概念的第二个含义:法是一种规定了制裁的强制秩序。社会秩序本身所规定的制裁有先验的、即宗教的或社会内在的两种性质。“最早的社会秩序具有一种完全宗教的性质。起先除宗教制裁,社会秩序还不知道还有什么制裁,只是到了后来,至少是在较狭小的集团本身内,才出现与先验的认可与制裁并存的社会内在的认可和制裁,就是说,有组织的、由社会秩序根据这一秩序规定所决定的个人来执行的认可和制裁”。随着宗教的发展,深得报应的实现也推之于来世。这一阶段,社会秩序就失去了宗教性质,宗教秩序之起着社会秩序的补充和支持的作用。社会秩序的认可和制裁专门是社会秩序本身所调整的人的行为。“当制裁已在社会上组织起来时,对破坏秩序所使用的灾祸就在于剥夺所有物——生命、健康、自由或财产。由于所有物是违背他本人意志而被剥夺的,所以这种制裁就具有一种强制措施的性质”。“凡设法已制订这种强制措施来实现社会所希望有的人的行为,这种社会秩序就被称之为强制秩序”。所以法是一种强制秩序,是一个强制秩序的特定社会技术。这是古今中外所有法律共有的强制性这个特点。
虽然道德、宗教追求的社会秩序部分目的与法相同,但却使用了不同的技术。当一行为违反相应社会秩序时,法的反应在于秩序所制定的社会有组织的强制措施,它被解释为社会共同体的行为。而道德对不道德行为的反应或者部有道德规定,或者是有规定,都不是社会有组织的。而宗教规范的反应是宗教秩序规定的制裁,但这种制裁具有先验性,并且不是社会有组织的制裁。先验的制裁不能被解释为社会集团的反应,而却总被解释为超人的,超社会权威的行为。
二、法律规范
实在法是由法律规范构成的。凯尔森认为“规范是这样一个规则,它表示某个人应当以一定方式行为而不意味任何人真正‘要’他那样行为”。“规范标志这样的观念:某事件应当发生,特别是一个人应当在一定方式下行为,规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人应当在一定方式下行为这种说法意味着,执意行为是由一个规范所规定的。应当只不过表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义”。
而法律规范的效力问题就是承认“某人应当如何行为”的规范具有约束力。“我们所说的效力,意思就是指规范的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在,或者就是说,我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”。法律规范的这种效力是有一定范围的,即法律规范的属地效力、属人效力、属事效力和属时效力。
法律效力与法律实效的区别与联系。法律效力的意思是法律规范是有约束力的,人们应当向法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范。法律实效的意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为,规范实际上被适用和服从。可以看出法律效力属于“应当”的范畴,意思就是人们应当适用和服从法律。凯尔森说“在本书中,赋予法律‘时效’这一用语的唯一涵义就是人的实际行为符合法律规范”,也就是法律在现实生活中被人们实际的适用和服从。实效和效力之间的联系是:“规范只能在属于一个规范体系、属于一个就其整个来说是有实效的秩序条件下,才被认为是有效力的。因而,实效是效力的一个条件;它只是一个条件,而不是效力的理由”。
法律规范与叙述意义上的法律规则。“一般规范一定是依靠一定条件而成为某种制裁规范,而这种依靠是用‘应当’的概念来表达的。这并不意味着创造法律机关必然要使规范具有这种假设性‘应当’将法的形式。规范的不同因素可以被包含在创造法律程序的事分不同的文件中,并且在语言上,可以在十分不同的方式下被表达”。‘法律科学的任务就是以这些陈述的形式即:‘如果如此这般条件具备时,如此这般的制裁就随之而来’,来表达一个共同体的法律,也即法律权威在创建法律程序中所产生的材料。法律创制权威所制定的法律是规定性的,法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的”。
虽然,“叙述意义上的法律规则,是以某些条件赋予某些后果的假设性判断。这也是自然法则的逻辑形式。自然科学也是以具有假设性判断性质的语句来描述其对象。就像法律规则一样,自然法则也是拿作为条件和后果的两个事实相互联系起来”。但是,自然法则所确认的两个因素之间的联系得以意为“是”,而法律规则所确认的两个因素之间的联系得以意是“应当”。自然科学据以描述对象的原则是因果性;法律规则据以描述其对象的原则是规范性。
三、其他法律基本概念
在解决了法的概念、法律规范的定义后,围绕着法律规范作者进一步阐述制裁、不法行为、法律义务、法律权利、法律责任、法律上的人、等法学的基本要素。
制裁。制裁是由法律秩序所规定以促使实现立法者认为要有的一定人的行为,它体现一定的强制性。制裁分为刑事制裁和民事制裁两种,两者制裁的性质不同,这是由于刑法旨在预防,民法旨在赔偿。但是,不管这两种制裁之间存在什么不同,但这两种情况下的社会技术却基本是一样的,仅具有相对的性质。民法和刑法之分的基础就是民事制裁和刑事制裁之间的这种相对的不同。
不法行为。“制裁被当作对某种行为的一个后果,这种行为被认为对社会有害的,且根据法律秩序的意图,是必须加以避免的。这种行为就是不法行为”。凯尔森认为,不法行为只是制裁的一个条件,没有什么本质上的不法行为。“人的行为只有在实在法律规范对这一作为条件的行为,赋予作为后果的制裁时,才能被认为是不法行为”。
法律义务。法律义务不过是法律规范对某行为在规范中赋予制裁的那个人的关系而已。在法律上对某一行为负有义务,意思是相反的行为是一个不法行为并且本身就是一个法律规范所规定制裁的条件。所以,“法律义务是不为不法行为的义务。它是国民服从法律规范的义务”。
法律责任。法律责任是与法律义务相联系的概念,一般情况下,制裁对不法行为人时,一个人要对他本人行为负责,
法律义务的主体和法律责任的主体是一致的。当制裁不针对或不是只针对直接不法行为人,而却针对法律上与他有联系的人时,法律义务和法律责任就有所区分了。通常,一个人只对他本人行为、对他本人所犯的不法行为负责。但有例外情况,它使一个人要对组成某个其他人的义务的那种行为,对别人犯下的不法行为负责。责任和义务都涉及不法行为,但义务总涉及一个人本人的不法行为,责任却可能涉及别人所犯的不法行为。
法律权利。“义务概念通常与权利概念相对称”,凯尔森认为“如果权利是法律权利的话,他就必然是对某个别人行为、对别人在法律上负有义务的那种行为的权利。法律权利预订了某个别人的法律义务”。“我在法律上的自由总是别人在法律上的服从,我的法律权利总是别人的法律义务”。所以,“权利的内容最终就是某个别人义务的履行”。此外,权利的另一个意思是作为特定的法律技术。就是我们现在所说的开启诉讼程序。导致制裁的诉讼,只能根据一个被指定的人起诉来开始的法律技术。
法律上的人。法律上的人的概念是在陈述实在法时所使用并且同法律义务、法律权利的概念密切联系着的另一个一般概念。法学思想不满足于只看到某种人的行为或不行为组成权利和义务的内容,必须还存在着某个“具有”义务或权利的人物。“法律上的人并不是‘它的’义务和权利之外的一个分立的本体,而不过是它们的人格化了的统一体,或者由于义务与权利就是法律规范,所以不过是一批法律规范的人格化了的统一体而已”。也就是法律上的人是由法律规范创造出来的。传统法学将法律上的人分为自然人和法人,人为自然人是一个人,而法人却不是。凯尔森不赞同这种区分。他认为,自然人和法人都是法律规范虚构出来的概念。“由于所谓自然‘人’的概念不过是法学上的构造,并且本身完全不同于‘人’的概念,所以,‘自然’人其实就是一种‘法’人。如果自然人就是法人的话,那么,早自然人和通常被认为‘法’人之间,就不可能有什么实质的区别”。法人是由法律当作是一个统一体的个人集团,即当作一个具有与那些组成集团的个人的权利和义务有所不同的权利和义务的人。法人之所以被看作是一个人,就是由于法律秩序规定某些权利和义务,它们关系到社团成员的利益但却又似乎并非是成员的权利和义务,因而就被解释为社团本身的权利和义务。凯尔森认为自然人、法人的概念都是作为辅助概念来使用的,他认为“任何调整一些人的行为的秩序都可以被认为是一个‘人’,意思是可以人格化的”。这就发展出他的国家观念上来,他认为国家也是一个虚构的概念,可以理解为是整个法律秩序内部的一个“人格化”概念,也可以被认为是一个社团。
(三)动态法律理论
既然法律秩序是一个规范体系。于是就产生了这样的问题:什么东西使许多规范成为一个体系?什么时候一个规范属于某个规范体系、某个秩序?这就是凯尔森的动态法律理论所要解决的问题。
一、基础规范
法是由法律规范构成的,法律规范的效力在静态法律理论里我们已经阐述——就是指规范的特殊存在,“应当”被适用和服从。
那么,将效力赋予规范的根据是什么,理由是什么呢?凯尔森认为“一个规范效力的理由始终是一个规范,而不是事实。探求一个规范效力的理由并不导致回到现实去,而是导致回到由此可以引出第一个规范的另一个规范”。“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范,我们称之为‘基础’规范。可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范,组成一个规范体系,过一个秩序”。一个“应当”的陈述只有它属于这样一个有效力的规范体系时,只有在它可以从一个被预定为有效力的基础规范中带来时,才是一个有效力的规范。也就是说一个规范的效力理由是被预订有最终效力的基础规范。而基础规范的最初表现形式是一个法律秩序的第一部宪法,
这第一个宪法是一个有拘束力的规范这一点是被预定了的,而这种预定的公式表示就是这一法律秩序的基础规范。它的效力是最后的预定,最终的假设,人们假定一个人应当像制定第一部宪法的那个人或哪些人所命令的那样行为。“基础规范是对下述问题的回答:关于法律规范、法律义务、法律权利等所有这些法学陈述,如何回事可能?也就是说在什么条件下才是可能的?”,这就是基础规范的功能。
根据基础规范的性质凯尔森区分两种不同类型的规范体系:静态体系和动态体系。在静态体系里,规范之所以有效力,是因为我们假设人“应当”像规范所规定的那样去行为。也就是“这些规范是由于它们的固有魅力而有效力。这些规范具有这种特性,是因为像特殊可以从一般中得来的一样,他们是可以从一个特定的基础规范中得来。基础规范的拘束力是自明的,或至少我们假设他是这样的”。
在动态规范体系里,各种各样的规范是不能通过智力的作用从基础规范中得到的。基础规范仅仅建立一种权威,这个权威是可以依次把创造规范的权力授予某些其他权威。这种授权是一种委托。创造规范的权力从一个权威被委托给另一个权威;前者是较高的权威,后者是较低的权威。如果一个规范最后由基础规范决定的方式下被创造出来,那么该规范就成为一个动态体系的一部分。
二、规范等级体系
凯尔森通过以上对法律的分析,揭示了这种规范体系的动态性质和基础规范的功能,也暴露了法律的又一个特点:只要一个法律规范决定着创造着另一个规范的方式,而且在某种范围内,还决定着后者的内容,那么,法律就调整着它自己的创造。决定另一个规范创造的是的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范,而最高规范以最后的基础规范为终点,基础规范作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了一个法律秩序的统一体,也即形成了一个统一的法律体系。但是这个法律秩序是一个高低有序的等级规范体系。
法律秩序的不同层次。1、宪法,一个国家的法律秩序等级体系中宪法是国内法最高一级。这里讲的是实质意义上的宪法,也就是由调整一般法律的规范所创造,尤其是创造法律的那些规则所构成。2、制定法或习惯法,由它们所建立的一般规范,在法律等级体系中构成次于宪法的那一级。它的主要功能是一方面决定适用法律的机关以及将这些机关所遵守的程序,两一方面决定这些机关的司法和行政行为。3、司法判决,从动态的观点来看,司法判决所创造的个别规范,就是在从第一个宪法成立开始,继之以立法和习惯并导致司法判决这一过程中的一个层次。制定法和习惯法,可谓只是半成品,他们只有通过司法判决及其执行才能趋于结束。法律由此继续不断地重新创造着自己的这一过程。4、私法行为,私法行为是个人由法律秩序所授权在法律上调整某些关系的行为,这是创造法律的行为,因为它产生了法律权利和义务。通过私法行为人们创造调整当事人互相行为的个别规范,有时甚至是一般规范。同时,它也是适用法律的行为。
(四)国家论
相对于凯尔森的上篇理论来说,在下篇国家论的理论对现代法学发展的影响不如前者之巨大。
他否定将法律和国家当作两种不同现象的二元论观点,代之以国家和法律同一的一元论。他认为,国家即法律秩序。一群人之所以构成国家这个共同体,就在于他们的行为是由一个法律规范体系所调整的。他反对传统的三权分立学说,认为国家的基本职能不是立法、行政和司法三种,而是法律的创立和适用。他主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种。民主意味着国家的法律秩序中所代表的“意志”符合国民的意志。专制指国民被排除在法律秩序的创立之外,法律秩序和人民意志毫无关系。他反对绝对主权理论,认为国家主权原则具有相对性,一国的法律秩序不应该违反国际的法律秩序只有服从国际法的国家政权,才是唯一的有主权的政权。