《送法下乡》读书笔记
2009-10-18 10:41阅读：
《送法下乡》读书笔记
《送法下乡》是苏力老师“比较系统的开掘‘本土资源’”后的一个产品。它“是对中国司法中的一些常见现象的探讨与思考，是对中国基层普通大关经验的总结的概括”，“它有理论追求。”（自序第Ⅺ页）很明显，苏力老师将自己的言说，变成了实实在在的行动。也正如他所说的——保持了逻辑和思路上的连续性。苏力老师在文中说法学研究“要研究中国的问题，要有自己的眼光，追求自己的发现。”（自序第Ⅸ页）确实，这是一个很好的研究方向，也是一个很好的研究方法。现在法学的研究状况可以概括为简单的形式逻辑：大前提是外国的法学理论，小前提是中国的现实状况，结论是中国现实状况存在问题。然后，在提出相应的对策。“所谓对策，是指能够有效解决中国的问题，它的本质和生命在于‘有效’”，被称为‘对策法学’。”（陈瑞华：《轮法学研究方法》，北京大学出版社，2009年版，第3页）正因为如此，苏力老师为我们进行法学研究提供了另一个研究进路——研究中国的实际问题。然后理论化的表达出来，并总结出中国自己的法学理论。另外，在《送法下乡》一书中，苏力老师为我们进行法学研究提供了很多具体的方法。这一点从邓正来老师的文章中也可以看出：“众所周知，在21世纪以前，中国法学对运用法律社会学方法分析具体问题的做法还不甚了解，对运用法律经济学方法帮助分析具体问题的做法也相当陌生，及对那种从法理学的视角去分析具体个案的做法还只是刚刚起步。”（邓正来：
中国法学向何处去（下）——对苏力“本土资源论”的批判，政法论坛，2005（5））。可见，苏力老师通过《送法下乡》一书，也给我们送来了法律经济分析方法，法律社会学的分析方法。
然而，在《送法下乡》一书中，仍存在着一些值得关注的问题。这些问题是和上个世纪末苏力老师《法治及其本土资源》一书引发的“论争”是分不开的，或者说是这些“论争”问题的继续。如前所述，在上个世纪末，学界关于“本土资源”到底是什么的争论很多。以致每个人都想知道“本土资源”的确切“定义”是什么。正是这种“论争”产生的“冲击力”，更多的人想知其究竟。在这一点上苏力老师是“精明的”，“六合之外，存而不论”，他并没给“本土资源”一个确切得解释。其实，他本人并不在乎给“本土资源”下一个“定义”。如他本人所言：“在我看来，最重要的不在于如何表态，而在于作者文章中流露出来的那种分析问题的态度和方式是否与他/她的其他文字在逻辑和思路上保持了一种融贯性，或是否有一种连续性发展；如果有断裂，是什么理由、什么因素造成的，都必须在适当机会有个交待。”（自序第Ⅲ页）但是，苏力老师在《送法下乡》的序言中却给出了这样一个范围：“‘本土资源’并非只存在于历史当中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽的各种非正式制度是更重要的本土资源。”（
自序第Ⅱ页）如果之前对“本土资源”的指向不清楚的话，那么通过苏力老师在《送法下乡》中对“本土资源”的“解释”，大家似乎明白“本土资源”是什么了。
“苏力明确认为，有关中国法律问题的讨论，目的在于‘重新展现、感受和理解中国社会转型背景下法治的复杂性、艰巨性、特殊性以及与此相伴的长期性’。”（邓正来：中国法学向何处去（下）——对苏力“本土资源论”的批判，政法论坛，2005（5））正是带着对“本土资源”的回答，苏力老师写下了《送法下乡》一书。这也是是苏力老师逻辑和思路的自然延展，是苏力老师“法学研究本土化”的成果。以上是我对《送法下乡》宏观上的一个把握。
在微观分析上，我是在邓正来老师文章的启发下展开的。“在我看来，苏力‘本土资源论’的目标指向，与‘权利本位论’和‘法条主义’等中国法学的基本目标指向一致，大体上是要在中国实现法制/法治现代化，或者用苏力的话说，‘我们不应忘记,我们要实现的[是]中国的现代法治’。”（邓正来：中国法学向何处去（下）——对苏力“本土资源论”的批判，政法论坛，2005（5））那么由此可知，苏力老师也主张实现“法制/法治现代化”。另外，在论述前我有一个理论预设就是：法制/法治现代化中的“法治”是一个具有普适性的“知识”，
也是苏力老师说所的“大写”的“知识”。这是我给自己设定的理论界限。也就是我不去讨论“法治”的具体含义，就是书本上的“法治”。我分析的一条主线是运用法制/法治关系的理论。关于这个理论基本上可以从与法理学相关的著作中找到。
苏力老师在书中有这样的论述：“我认为，法治最终如何，从来都不是法学家说了算的，是一个民族的生活创造其法治，法学家创造的最多是对这种法治的一种理论。”（自序第Ⅵ页）还有是“一个民族的生活创造其法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”（《法治及其本土资源》序Ⅳ）从中看可以看出两者法治和法制是不同的。如果我们认同二者是有区别的话，那么，其中的有一个论述的正当性就要受到怀疑。按照我的理解苏力关于“法治”的论述是值得怀疑的。“法治是法律史上的一个经典概念”（夏勇：《法治是什么》，中国社会科学，1999，（4）文中有关于“法治”的详细阐释）。法治不是我要讨论的，我在这里讨论的是“法制”。“法制”应当是“法治要求下的法制”，而不是任何在实践当中有效（主要是社会效果，如案结事了）就可以归纳、总结、形成制度的“法制”，因为这其中含有与现代法治要求不相符的内容。从这一意义上看，就和苏力老师在《送法下乡》中的法制有所冲突了。在我看来，苏力老师所倡导的法学研究应当关注法律运行的实际，并且重点关注基层的司法运行的实际，从中概括出其有效性和合理性，并理论的表达出来。这其中的“法制”和“法治要求下的法制”是部分兼容的。有些内容与当今所倡导的“法治”是不相融合，甚至是相背离的。也就是说，苏力所关注的基层司法的运作所采用的“知识”，并不完全是我们需要用理论归纳、表达的“法治下的知识”。有的可能是我们需要予以纠正的“知识”。例如，在“下乡收贷”一案中所体现的“知识”。在整个过程中，并没有看到法律知识的运用，只是告诫乡民，不还款会把他带到法院，还“让他丢脸”。最后，以“调解”结案。从案件结果上看是“有效”的，并无不合理的地方。但类似这样的案件，如果仅以“有效”为导向的话，会出现什么样的后果呢？试想一下，如果没有“强、赵、贺三人碰巧得以随行”的话，又会发生怎样的情形？“法治下的知识”能否包括这样的“知识”？
当然，这里有必要对苏力老师的“知识”理论，进行一下梳理。“按作者在《知识的分类与法治》一文中所说：绝大多数学科都包含思辨理性、实践理性和技艺这三种知识，只不过在不同的学科中这三种知识类型的比例有所不同而已。法学也是如此，它同时包含这三种知识成分。相应地，法学研究也应该是对这三类（甚至四类）知识的研究。‘知识是以多种形态出现的。社会生活中有许多知识是无法用言语或一般命题表达的（而只是会做），要表达也是拙劣的。’（自序第Ⅳ页）
法律知识同样如此。‘法律的运作除了诸多命题、原则、规则、标准外，还需要其他各类知识,即所谓的实践理性或技艺，或‘无言之知’，甚至还需要对当事人的某种了解和知识。’（自序第Ⅳ页）（张芝梅：《<送法下乡>：一个读本》，中国社会科学，2002，（3））从这里我们可以窥见苏力老师的“知识”理论。那么，按照苏力的知识系统，自然就可以得出在“下乡收贷”案中所透射出来的，包含“实践理性”法学知识了。但这（仅就上面个案中体现的“知识”而言）恰恰是在法治过程中需要予以认真考虑、纠正，甚至是摒弃的“知识”。
如果将类似的“知识”加以理论的总结，无疑会对法治建设形成些许阻碍。
类似的知识在书中还有很多。苏力在“基层法官的司法知识的开示”章节中指出的基层法院的法官积累一些技术和知识。“第一，较为注重处理结果的相对公正。这种公正，更多是以具体语境中的社区评价作为标准的。第二，结果判断先于法律推理、适用和论证。这是注重结果公正的自然延续。第三，解决核心争议，力求避免余留纠纷死灰复燃。这是注重结果公正的必要展开。第四，凭借直觉适度剪裁案件事实的排列组合。这是为结果公正铺垫必要的法律基础。第五，防止矛盾的意外转化。这是注重结果公正的必要补充。此外，在表现形式上，尽力‘套用’法律条文、集体研究决定法律适用、（在执行中）争取其他相关政府部门的支持，等等。”（刘星：《走进现实的法律生活》，中国社会科学，2002（3））从这些内容中可以略见苏力老师所说的知识。有些知识并不是我们所需要的，有些知识是在实践中需要防范的。因此，在认真研究、总结基层司法实践时，我们应当有选择性的辨识、吸收“法治”框架下的知识，归纳、总结形成制度，并理论性的表达出来。这样，在通向“中国法学理想图景”过程中，基于中国“本土资源”，自然会形成“可行”、“有效”，“善”且“正当”的法律制度；合乎“地方性知识”并渗透普适性的价值的法律制度。
