CISG的根本违约制度
2020-06-23 20:04阅读：
CISG的根本违约制度
Andrew Babiak
刘学东 译
.引言
《联合国国际货物买卖合同公约》（“CISG”）于1988年1月1日生效。 公约调整营业地（places of
business）位于不同国家，并且这些国家是CISG缔约国的私人之间的货物买卖。
公约是国际私人买卖法法典化运动中的里程碑，得到了世界范围内的认可。
除非明确约定其他法律调整交易，国际货物买卖合同当事人需要按照CISG的规定来判断他们之间的权利、义务和救济。
当交易方谈判实力相当而无法解决适用法律选择问题，或者有意在合同中空缺时，CISG条款就可以适用。
CISG对实力不相当的交易方也是有益的，因为公约持中立立场，因而不会让任何一方处于不利地位。公约还对那些担心根据不熟悉的外国法律进行诉讼的交易方有益。
CISG最重要的条款可能是其救济条款，这些条款被分为下列几个部分：卖方违约时买方的救济； 买方违约时卖方的救济；
以及任何受损方的损害赔偿条款。 这些损害赔偿救济包括：金钱上的赔偿； 具体履行； 以及宣告合同无效。
宣告合同无效是一项有力的救济措施，它“解除了双方在合同中的义务，但应负责因此造成的任何损失。”
交易方能够宣告合同无效和解除履行义务的其中一个情形是发生了“根本违约”（'fundamental breach'）。
公约第25条对“根本违约”进行了规定：
“一方当事人违反合同的结果，如使另一方遭受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同的一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”
第25条没有列举能够导致根本违约的事由，而是从受损方根据合同和其他方面的期待利益受到损害的角度对根本违约进行了界定。
本文的宗旨是对根本违约的性质和含义进行解读。此外，还试图解释根本违约的法律后果，以及为那些参与CISG调整的国际买卖交易方在起草合同时，如何在宣告合同无效情况下保护自己权利提供建议。引言之后，本文对CISG的发展和国际买卖法的统一进行了简短的背景介绍，然后探讨了CISG本身解释问题，并接着对利用CISG解释指导原则区分根本性与非根本性违约的界限进行了审查。本
文然后分析了CISG的立法历史，学术评论以及判例研究，从而对根本违约的含义进行深层次探讨。最后，本文对根本违约的界定，以及发生根本违约应采取的措施等起草合同时应注意的问题提出了建议。
.CISG的背景和历史沿革
国际买卖法的统一运动开始于1929年，这要得益于国际统一私法协会的推动。 制定国际货物买卖公约的工作持续到二战及以后，
1956年和1964年两个国际货物买卖公约草案出台，并分发给参与起草的政府。
同时，另一部有关国际货物买卖合同成立公约草案出台，并于1958年开始传阅。 1964年，《国际货物买卖统一法》（ULIS）
和《国际货物买卖合同成立统一法》（ULF） 得以通过并于1972年生效， 然而，它们都没有得到广泛采纳。
为促进国际买卖法统一和制定得以更广泛承认的公约，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL） 指派工作组对ULIS和ULF进行修改。
工作组起草了公约草案，并于1977年和1978年进行了修改，该草案对ULIS和ULF涵盖的内容进行了合并。
1978年的公约草案在1980年召开的维也纳外交会议上交由各国代表讨论，
并最终通过了该公约草案的修订稿，这就是后来的《联合国国际货物买卖合同公约》。
.解释CISG条款：第7条
为了能够适当理解第25条的根本违约，必须首先理解CISG的解释规则。CISG第7条规定了有关公约解释规则：
“（1）在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一以及在国际贸易上遵守诚信的需要。
（2）凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”
第7条（1）根据CISG的“国际性质”，促进适用的统一，以及“国际贸易中的诚信”来设计解释的规则。
第7条（2）是一个漏洞填补的解释规则，要求根据CISG的一般原则来解决那些公约没有明确规定的问题。
即第7条（2）与属于CISG管辖但又没有明确解决的问题有关。
按照一般解释原则，我们可以得出的结论是，如果事务属于CISG条文调整的范畴，而且能够通过CISG的明确规定解决，那么解释规则应该限制为第7条（1）的方法。
第7条（1）的解释规则-“国际性质”，“促进统一”以及“诚信”是经过评论人士解读的基本规则。
“国际性质”部分通常意味着，司法、仲裁机构或者调解人员 在解释CISG时，可以求助于公约的立法历史，而不能按照任何特定国内法进行解释，
而且解释的条款也必须放置于CISG条文中进行解读。
统一适用原则要求的理念是，应该避免按照国内法解释公约，而CISG的立法历史可以为确保统一适用提供指导。统一适用要求裁决机构要考虑其他类似机构做出的裁决和解释，还应该考虑学术评论提供的分析。
最后的解释规则是在国际贸易中遵守诚信的要求。 再次，评论人士认为不能按照国内法中的诚信观念来解释诚信因素。
除了这些基本的共识，没有其他有关诚信适用标准的具体结论。然而，有关情况表明，在解释CISG条款时，可能出现诚信因素，而贸易惯例中的“合理性”原则被认为可以作为审视诚信要求的方法。
虽然第7条（1）诚信要素的性质有些模糊，但第7条仍然为CISG条款的解释提供了明确的指导。第7条（1）允许利用公约立法历史和学术评论解释CISG术语的含义，它要求在理解CISG条款时利用判例法，而且要统一适用。同时，第7条（1）允许利用国际贸易标准作为解释CISG条款的指导。
.根据其结构、立法历史和判例法得出第25条含义
A. 第25条的结构和立法历史
第25条的立法历史和文义结构为其含义的理解提供了基础。
第25条的根本违约定义有两个主要部分：第一部分是损害/期待部分；第二部分是可预见性部分。虽然损害/期待部分决定违约是否为“根本性的”，但是这样违约的责任受到可预见性标准的限制。
要构成“根本性”违约，违约必须导致“损害”以至于非违约方的合理期待被实质性地剥夺。 该损害概念是针对ULIS修订文本的不足进行的修改，
那些不足被根本违约的实质性损害要件所代替。
CISG没有对“损害”进行定义，也没有对构成根本违约的损害进行列举。然而，在实质损害要件提出后，早期草案的非官方评论为其含义和应用提供了重要指导。
公约拟定者评论指出，“是否构成实质性的损害，必须按照个案的情形做出判断。例如，合同的金钱价值、违约造成金钱上的损害，或者违约影响受损方其他行为的程度。”
从该评论可以得出的结论是，公约拟定者仅希望“损害”一词等同于金钱损害或损害后果，而且根本违约的判断应该基于个案的情形做出。
同时，该评论为损害是否为实质性从而构成根本违约的判断提供了参考。特别是，非违约方所遭受的合同完整价值和金钱损失，以及对非违约方的运作或行为造成的影响。这些因素是在第25条的期待利益确定前出现，然而，受损方根据合同有权期待的利益与这些客观因素有直接关系。
国际货物买卖合同将至少包含货物的种类、数量以及价款，
因此，合同交易方不仅期待特定的货物规格和数量，同时还期待交易所带来的特定金钱价值。另外，交易方不是消费者，而是商人。
他们的商事行为将受益于或受损于特定买卖，而且他们争议合同之外的利益和行为很可能是可识别的。
第25条的期待利益是决定违约是否为根本违约的关键因素，它是判断非违约方是否遭受实质性损害的重要参数。期待利益要件是公约起草者为实质性损害的界定增加客观标准而提出的。
交易方遭受的期待利益损害程度不仅要根据合同的规定，还应根据合同关系的相关情形认定。由于交易方的期待与违约遭受的损害程度密切相关，所以交易双方知道各自利益，无论是金钱还是非金钱利益，是十分重要的。
第25条的第二部分是其可预见性部分。可预见性部分是从ULIS的第10条发展而来，该条款完全根据事件的可预见性构建根本违约制度。
在判断是否构成根问违约时，第25条增加了两个客观标准：（1）违约方是否预见到对非违约方造成的实质性损害（即预期利益的丧失）；（2）“同等情况下同等资格、理性的人”是否能够预见违约会导致非违约方实质性损害。
这两个问题的答案需要从违约方的主观方面，以及与违约方同等情况的理性商人的客观方面进行考察得出结论。另外，还需要判断非违约方的期待利益是否已经或将会被违约行为实质性损害。
根据对CISG立法历史的分析，损害可预见性的证明责任在违约方。
公约起草者不希望第25条的措词引起民事诉讼的问题，所以没有使用明确将会表明举证责任转变的语言，而是使用了“除非”一词。
然而，由于要求非违约方证明违约方实际预见到或与他同等状况的交易方能够预见存在逻辑上的困难，所以举证责任由违约方承担是有共识的。
一旦一方声称违约确定，并且遭受了期待利益的实质性损害，违约一方肯定做出反应。根据第25条，否认对方有关违约主张的第一个要件是完全主观性的，即只是关注违约方是否实际预见违约造成的损害。违约导致损害的实际可预见性将决定于违约方对相关交易事实的知悉状况。
如违约方的经验（缺乏经验），熟练程度以及组织能力等，应该作为考察损害可预见性的因素，
这些因素表明违约方预见和认知交易问题的能力。非违约方的经验或缺乏经验也可能有关联，非违约方履行的方式也可能影响违约方适当履行的能力；非违约方没有提供足够信息或仅是阻碍了这样的信息，而这对适当履行可能是很关键的。
第25条的第二个否认违约指控的要件是一个客观标准，它要求违约方证明相同情形下同等资格的理性人也无法预见对非违约方的损害。由于参与国际买卖的当事人是商人，
所以“理性人”应该理解为理性的商人。因而，理性商人应该是指符合他们贸易标准的商人而不是智力或专业上不符合的商人。
“同等资格”一词是指与违约方在相同业务领域、拥有相同职能或进行相同运营的商人。
“在相同情况下”是指市场的状况，无论是区域性还是世界范围内的状况。
违约方的举证责任是困难的，但是如果该方能够满足两个预见性标准的话，那么声称对方违约的一方不能宣告合同无效。如果被指控违约的一方能证明他没有预见违约给非违约方造成预期利益的实质性损害，而且能够证明面临同样市场状况的理性商人也无法预见违约会对预期利益造成实质性损害的话，那么就不构成根本违约。
第25条没有规定判断可预见性的起点，合同订立后出现的事实和状况与判断可预见性有关吗？ 还是仅仅关注截至订立合同时发生的事实和状况呢？
公约起草者明显认为，不确定时点可以使第25条保持弹性，因为合同订立后可能出现各种状况和相关信息。
合同交易方可以通过明确约定来确定可预见性的衡量时点，在该时点后合同履行的相关信息不再考虑。
如果交易方没有明确时点，那么在诉讼中，将由裁决机构做出判断。
B. 第25条与判例法
UNCITRAL设计了汇编CISG判例的制度，
这套收集体系依靠缔约国通过“国家通讯部门”汇总法院和仲裁机构的裁决并发送给委员会秘书处。
在判例收集之后，它们将可能通过出版社进行出版。
自1992年5月份（至本文写作期间），尚无CISG判例的官方报告，而美国审理的涉及CISG四个案件中，没有特别处理根本违约问题。
然而，至少在德国一起报告的判例中处理根本违约问题。 该案中，意大利卖方与德国买方签订了生产和交付鞋子的合同。
卖方于1989年3月交付了鞋子，但买方拒绝付款。
德国民事上诉法院需解决几个问题。法院需要决定适用意大利还是德国法，是CISG还是海牙买卖公约（Hague Sales
Convention）。法院还需要解决买方声称对方根本违约而拒绝付款是否适当，而且买方是否适当地向卖方发出宣告合同无效的通知。因为原告-卖方在意大利有主要营业地，而且履行已经到期，所以上诉法院认定意大利法律适用于该笔交易。
上诉法院同时认为交易适用CISG而不是ULIS， 原因是CISG在意大利自1988年1月1日起生效， 从而使得ULIS不可适用。
由于CISG第1条（b）允许签约国根据其国际私法规则使得CISG适用，
德国法院据此认定CISG适用于全部交易，尽管CISG在德国一直到1991年1月1日才生效。
上诉法院注意到，意大利没有根据CISG第95条对第1条（b）的法律选择规则做出保留（reservation）。
上诉法院解决的最后问题是，根本违约是否发生，以及买方是否按照CISG第49条（2）（b）适当地宣告合同无效。
遗憾的是，上诉法院仅就根本违约是否实际发生做出了结论性判决，而对于鞋子的何种瑕疵使得买方有权宣告合同无效没有做出分析。上诉法院认定，卖方没有适当地履行合同义务，而且该违约构成根本违约。
在将来的案例中，希望裁决机构能够对涉及CISG的裁决提供支持其结论的深入分析，从而为其他的诉讼当事人提供指导。
然而，上诉法院为宣告CISG合同无效必须采用的通知类型做出了指导。首先，法院默示承认使用电传或传真进行宣告合同无效是恰当的方式，因为买方曾使用这些通讯方式向卖方做出声明。
第二，也是更为重要的，法院认为交易方宣告合同无效无需使用准确的语言，例如，“我特此宣告合同无效”，而是承认更加实用的宣告合同无效的形式，即通知中必须包含明确的语言向违约方表明非违约方将不再履行。
本案中，买方通知卖方剩余需要制造的鞋子将交由其他意大利公司制造，而买卖双方之间的合资已经终止，
这一通知足以有效地宣告合同无效。
最后，上诉法院的判决为交货后宣告合同无效的时间做出了某些指导。本案中，买方持有货物大约5天时间， 但其是在见到鞋子一天后宣告合同无效。
上诉法院认为，买方宣告合同无效是及时的，该宣告是在合理的时间内做出，因为通知是在买方知道对方违约一天后发出的。
因此，至少可以认为，因交货外的原因引起的根本违约而受到损害的买方，仍有可能在几天内持有鞋子或衣服之类货物而不知道货物存在瑕疵，而随后仍然可以在（知道瑕疵）第二天宣告合同无效。
.根本违约案例路线图
受CISG调整的国际买卖合同争议首先要决定：（1）违约是否发生；（2）违约是否构成根本违约。
判断违约是否发生，要求交易方审查各自合同约定的义务和CISG规定的义务。卖方义务规定在第30-44条，
而买方义务规定在第53-60条。
A． 买方受损时的根本违约
在“卖方未履行合同或CISG规定的任何义务”情况下，第45条规定了受损的买方可以采取的救济措施。
如果因根本违约而受损，买方有以下选择：
（1） 要求卖方履行义务，而且为卖方的履行设定一个合理的宽限期；
（2） 如果货物不符， 要求卖方交付替代物或对不符货物进行修复；
（3） 如果卖方未能履行任何义务构成根本违约，则可以宣告合同无效；
（4） 如果部分交付货物或交付货物不符，则买方有权宣告合同无效；
（）买方在知道或应该知道违约后，在合理时间内宣告合同无效；
（）在买方为卖方确定的合理宽限期内，卖方没有履行；
（）在买方指示的时间期满后，卖方承诺但没有进行修复。
（5） 如果交货迟延，买方可以宣告合同无效，而这种宣告是在买方知道交货后的合理时间内做出；
（6） 接受交付并对不符货物减价处理。
在宣告合同无效前，受到根本违约损害的买方应该仔细地考虑自己的选择。一旦买方宣告合同无效，双方将不再履行，而买方只能要求损害赔偿。
在宣告合同无效前，买方必须判断是否有足够证据证明对方构成根本违约，否则卖方可能向法院申请强制执行其CISG规定下和合同下的权利，从而使买方面临旷日持久的诉讼。
受损害的买方，还必须考虑宣告合同无效对双方未来的关系产生何种影响。根本违约的发生会破坏买方的期待利益，然而受损害的买方如果能够寻求其他救济方式，特别是为卖方的履行设定一个宽限期间，能够延缓宣告合同无效，而不放弃未来宣告合同无效的权利。同时，在卖方能够履行的情况下，买方还能保持与卖方的业务关系。
受损害的买方还须注意的是，要求卖方在特定期限内履行义务，并不意味着买方必须诉请具体履行。第46条没有规定必须通过诉讼方式使卖方履行义务，买方可以发出口头或书面通知表达希望卖方履约的意图。
实际上，不想履行的卖方可能只有在采取法律措施后才履行，此时买方必须考虑其他选择。买方设定的时间长度必须是合理的，
何为合理时间将决定于交易的事实和情况，而且买方可能需要评估以下因素：延期的后果，卖方交付货物的能力，以及买方自己的特殊需求。
买方向卖方发出的通知应该是措词明确的， 该通知应该给出一个具体的日期或给出履行的一个具体期限。
需要特别注意损害买方的不交货情形。再次，买方必须评估不交货本身是否构成根本违约。买方还必须考虑接受卖方的延期装运是否可行，如果买方接受，则应为卖方的履行设定一个合理的期间。
这样做，买方无需通过诉讼而宣告合同无效。在宽限期内，如果卖方仍然不履行，则买方可以宣告合同无效，而不必担心相关情形是否构成根本违约。
如果买方为履行设定了日期，而卖方声明他将不在规定的日期内履行，则买方仍然可以宣告合同无效，而不管相关情形是否构成根本违约。
如果买方收到的货物不符合同构成根本违约，那么买方必须在他知道或应该知道违约后的合理时间内宣告合同无效。
然而，如果买方打算接受不符货物的替代物，那么他应该向卖方发出通知要求交付替代物。
通知必须指明不符的性质，而且必须在收到货物两年内发出。
如果修理货物不是不合理的，那么买方可以要求卖方自付费用来修理货物。
再次，买方必须通知卖方货物不符，而且必须自货物交付买方之日起两年内发出通知。
值得注意的是，根据相关情形，买方可以既要求交付替代物又要求修理货物。如卖方可能只能提供部分替代物，但可以修理剩余货物。
此外，即使买方收到货物不符合同构成根本违约，他也可以给卖方履行规定宽限期。
再次，如果买方打算等待卖方按约履行，买方仍然可以在卖方不按设定的宽限期履行时宣告合同无效。
如果买方选择设定另一个日期而卖方拒绝履行，再次，买方有权宣告合同无效。
在根本违约的某些情形，交付瑕疵货物的卖方可以自付费用请求修复瑕疵。
然而，根本违约的卖方只有在以下条件才可以进行修复：（1）补救不会造成不合理的迟延、不便或无法确定卖方是否将偿付买方预付的费用；
（2）买方未拒绝修复的请求。
当买方收到卖方修复的请求，受损害的买方需要决定是否允许卖方修复，允许卖方修复是否会造成不便。当卖方请求修复而且要求买方告知是否接受履行，买方应迅速做出回应，允许修复或者完全拒绝修复。如果买方在卖方请求后未能在合理时间内回复，受损的“买方不能，在该段时间内，采取与卖方履行相抵触的补救措施。”
受到根本违约损害的买方最后的选择是减价。
如果卖方交付不符货物，但买方决定接受，则可以采纳减价的救济方式。由于减价措施是一种私力救济，所以，在某些情况下，买方可以避免通过诉讼向卖方请求损害赔偿。在减价情况下，根本违约是货物不符本身或是其他诸如迟延履行等原因造成在所不问。然而买方在采纳减价措施时，应放弃宣告合同无效的权利。如果买方接受瑕疵货物，减少合同价款，然后试图宣告合同无效则是前后矛盾的行为。
当不符货物的市场价格比订立合同时相符货物的价格有不相称的上涨时，推荐使用减价措施。
买方将收到的货物比起合同约定的质量要差，但不符货物的价值却大约或等于相符货物的价值，除了减价，受损的买方还有权要求赔偿。
如果减价的数额少于买方原先要求的赔偿，买方应首先减价，然后起诉要求剩余的赔偿。如果减少的数额等于或比买方原先能要求的赔偿要多，买方应减价而且不能要求任何赔偿。
此种情况下，买方获得了额外的金钱救济而无需起诉要求赔偿。
受到根本违约损害的买方还可以部分宣告合同无效，尽管CISG中没有提到这种做法。
从第51条的立法宗旨可以看出，CISG的拟定者试图尽可能保护国际买卖合同。因此，只有构成根本违约才能就整个合同宣告无效。
然而，宣告部分合同无效的救济措施也带来几个问题。首先，买方什么情况下可以宣告部分合同无效？典型的情形是，买方收到交付的货物，但是有相当程度部分存在缺陷。其次，宣告部分合同无效会对交易方的责任产生什么后果？按理说，宣告部分合同无效与宣告全部合同无效的法律后果是一样的，即解除了双方合同中的义务。
据此，买方可以接受相符的货物，而通过宣告部分合同无效拒绝那些有瑕疵的货物。除了这些基本问题，宣告部分合同无效的实体和程序问题尚不明确。
B． 卖方受损时的根本违约
第61条规定了买方不履行合同或CISG规定义务而给卖方造成损害的一般救济措施。
在根本违约情况下，受损的卖方可以有下列选择：
（1）“要求买方支付价款，受领货物或履行其他义务” （即具体履行）；
（2）为买方履行设定一个合理的宽限期；
（3）在下列情形中，如果买方已支付价款，而且根本违约是由迟延履行以外的原因造成，卖方可以在合理的时间内宣告合同无效，
（）卖方知道或应该知道该违约；
（）买方未能在卖方设定的合理宽限期内履行；
（）买方告知卖方他将不会在宽限期内履行；
（4）如果买方已支付价款，但履行迟延，而且如果在卖方知道买方迟延履行前宣告合同无效；
（5）如果买方尚未支付价款，则不需要其他条件而宣告合同无效。
受损的卖方首先应分析判断买方是否违反合同约定或CISG规定义务，其次应分析判断该违约是否为根本违约。在认定为根本性违约之后，卖方应决定采取的救济措施。
受损卖方第一个救济措施是要求或起诉要求买方具体履行。
第62条授权卖方要求买方履行合同约定和CISG规定义务。卖方行使这一权利决定于两个因素：（1）买方的配合性；（2）合同的司法管辖地法律是否允许具体履行作为救济措施。在卖方请求具体履行而买方拒绝时，卖方可以起诉请求强制执行。然而，要想成功获得救济，卖方提起诉讼的司法管辖体制必须允许具体履行作为救济措施。
否则，卖方必须考虑其他救济措施。
当受损的卖方处于等待买方履行，而且不确定是否发生了根本违约时，建议选择为买方履行设定一个合理的宽限期。通过设定买方必须履行的合理日期，如果买方在期限届满时未履行或者声称将不履行，卖方仍然享有宣告合同无效的权利。
当买方未支付合同价款而构成根本违约时，受损的卖方可以明确地宣告合同无效，
卖方无需给买方第二次机会履行。因而，当卖方不再希望履行，而且不再关心宣告无效可能导致的潜在的商业后果时，宣告合同无效成为一项非常实际的救济措施。
在买方预先支付合同价款情形时，卖方需谨慎和迅速的处理。而由于迟延付款或其他形式的迟延履行，如迟延受领，构成根本违约时，卖方在知道买方迟延履行前，有权宣告合同无效。
因此，由于迟延履行构成根本违约而受损的卖方必须立即宣告合同无效，否则迟延履行的买方可以主张卖方知道迟延履行的事实。
如果买方已支付合同价款，而因迟延履行以外的原因构成根本违约时，卖方宣告合同无效时间是有限制的。
作为一项一般原则，卖方必须在知道或应该知道违约后的合理时间内宣告合同无效。
如果受损的卖方为买方履行设定了宽限期，而买方未及时履行，卖方仍有权宣告合同无效或为买方履行设定另外的宽限期。
最后，如果卖方已设定宽限期而买方宣告不履行，卖方自然可以宣告合同无效， 而且当买方完全不配合时，也应该这样做。
CISG并未涉及卖方宣告部分合同无效的问题。对允许卖方宣告部分合同无效有着不同的观点，反对卖方宣告部分合同无效救济措施有两点：（1）缺乏明确的规定支持这种做法；（2）由于卖方保有对货物的控制权，而且在违约发生时可以将货物再次出售，所以卖方比买方更有条件防止损失的发生。而买方对未交付的货物没有控制权，在面临违约时，他们将不得不做出关于是否能够挽回损失的决定。
同时，支持卖方宣告部分合同无效的观点至少有两点：
（1）公平原则-CISG中如果卖方不能享有，则买方也不应有权获得该项救济措施；（2）实际性-涉及特殊货物买卖的交易情形，卖方可以宣告部分合同无效。例如，如果买卖双方交易的货物是特殊的设备部件，而在交付设备的第一个部件后，买方拒绝合作履行，卖方希望对剩余履行宣告合同无效。
C. 分批交付买卖合同与根本违约
从事分批履行买卖的交易方需对他们的状况进行分析，方法与从事单批履行的买卖是一样的。买方或卖方首先要决定对方存在问题履行的不符是否构成根本违约。
如果该批履行确实构成根本违约，受损的一方对该批次履行有权宣告合同无效或行使上述其他救济措施。
如果某批次履行构成根本违约，受损的买方或卖方也有权宣告全部合同无效，有权采取上述其他救济措施。此种情况下，买方要宣告全部合同无效，下列条件需要满足：
（1） 各批次履行相互依存；
（2） 在某批次履行构成根本违约之后，买方已对该批履行宣告合同无效；
（3） 买方必须宣告过去和将来的履行无效。
如果一方当事人某批次履行根本违约或非根本违约，使受损方有“充分”理由认定今后各批次履行将根本违约，那么买方或卖方可以宣告合同向将来无效。
如果受损方选择宣告合同向将来无效，他必须在某批货物的履行不符之后合理时间内这样做。
C． 宣告合同无效；第26条通知，宣告合同无效的后果及限制规定
一旦受损的买方或卖方决定部分或全部宣告合同无效，第26条规定了宣告合同无效的方式。第26条规定，“宣告合同无效只有在向对方发出通知才能产生效力”。
第26条规定的宣告程序很简单，宣告方只需要向对方发出通知，合同因为根本违约或者没有在违约后规定的宽限期内履行合同而被宣告无效。
关于通知应该包含的内容等问题没有具体规定或者示例。然而，建议通知应包含宣告违约的原因，而且宣告应采用书面形式。
一旦合同被宣告无效，交易双方合同义务解除。 另外，宣告合同无效后，造成损失的应该赔偿损失，已经履行的应该返还财产。
虽然合同被宣告无效，但是不影响合同中规定宣告无效后的救济措施或争端解决机制。
无论是宣告合同无效的一方当事人，还是被指控违约的一方当事人 都可以请求返还财产（restitution）。
然而，请求返还财产限于卖方提供的货物或是买方支付的价款。 换言之，“各方当事人须放弃他根据合同所收到的东西”。
如果买方不能返还货物，或不能按他实际收到货物的相同状况返还，则买方将丧失宣告合同无效的权利。
这一基本规则有三个例外：第一，如果不可能或不能按实际收到货物相同状况返还的原因，不是由于买方的疏忽或有意的行为造成，买方将不会丧失宣告合同无效的权利。
第二，如果货物的灭失是因为按照第38条规定对货物进行检验造成，则买方不丧失宣告合同无效的权利。
最后，如果在买方发现或应该发现与合同不符前，货物已经在买方的正常营业过程中出售或消费，买方也不丧失宣告合同无效的权利。
如果合同被宣告无效，买方可以要求卖方返还其已经支付的价款。 另外，卖方还应该从买方支付价款之日起支付价款利息。
与此类似，如果卖方已经交付货物，而后合同被宣告无效，买方应该向卖方说明从货物中获取的利益。
如果买方必须返还货物，或他已宣告合同无效，或已要求卖方交付替代物，则买方应说明他从货物中获取的利益，否则他做出的返还即为不适当的。
除了上述宣告合同无效的程序规则，交易方还必须注意对根本性和非根本性违约提出索赔的时效期限（limitation
periods）。对此，联合国国际贸易法委员会推出了《联合国国际货物买卖时效期限公约》（Convention on the
Limitation Period in the International Sale of Goods）（以下称“时效公约”）。
然而，截至1992年2月12日，只有12个国家成为《时效公约》的签约国。
因此，在订立国际货物买卖合同时，交易方要确定调整时效期限的法律。
对那些可以适用《时效公约》的交易方，以及如果未来该公约得到越来越广泛采纳的情况下，在宣告根本违约时，交易方需要考虑下列规则。根据《时效公约》，时效期限为4年。
一般来说，有两个事件会导致时效期限开始计算。第一个是合同违约发生之日；
第二个事件与瑕疵货物或被买方拒绝的货物有关。在后者的情况下，时效自货物实际交付给买方之日起算。
《时效公约》第12条专门解决交易方有权宣告合同无效的情形。
如果交易方在履行期到来前宣告合同无效，索赔的时效期间从宣告合同无效之日起计算。
如果交易方在履行期届满后宣告合同无效，则时效期限从履行期届满之日起计算。
《时效公约》第12条还涉及分批履行合同的时效起算问题。 有关每个单独批次履行的时效期间从某个特定违约发生之日起算。
如果交易方有权宣告分批履行合同无效，并且行使了该权利，那么有关所有分批履行的时效从该宣告之日起计算。
遗憾的是，《时效公约》的起草者在准备第12条时，似乎忽略了就某个单独批次履行宣告无效的可能，而这在CISG第73条（1）是允许的。在某个单独批次履行被宣告无效，时效起算可能根据以下情形：（1）宣告无效声明做出之日；
（2）履行期届满之日； （3）特定违约发生之日。
然而，此种情况下时效期间起算，最合乎逻辑的是宣告合同无效之日。这一推理是与第12条关于分批履行合同一般规则是一致的，即时效从宣告合同无效之日起计算。
E.根本违约情形下的损害赔偿
有关赔偿问题，有两种受到根本违约损害的交易方类型：宣告合同无效的和没有宣告合同无效的。受到根本违约损害但没有宣告合同无效的交易方有权根据第74条获得赔偿。
第74条允许受损方获得因违约而造成损失加上损失利润在内的赔偿金。 然而，这些损害赔偿限于违约方在订立合同时能够合理预见到的损失。
何为实际预见或合理预见将决定于违约方实际所知道的情况，以及与违约方同等情况下的商人理应能够知道的情况。在合同被宣告无效的情况下，有三种计算赔偿的方法：（1）替代交易损害赔偿金（'cover'
damages）；（2）“时价”或根据市场价格而获得的损害赔偿（'current' or market-based
damages）；（3）“独特”货物损害赔偿（'unique' goods
damages）。在合同被宣告无效后，受损方要获得替代交易赔偿，他必须在宣告合同无效后，按照合理的方式，并且在合理的时间内进行出售或替代购买。
受损方的上述替代交易是否合理，将决定于个案的特定事实和状况。替代交易中的商业合理性，对于买方来说就是，按照最低的可比货物价格买入替代物；对卖方来说就是，按照最高可比货物价格再次出售货物。
替代交易损害赔偿等于合同价格与替代交易价格的差额，加上附带和间接损失（incidental and consequential
damages），包括损失的利润减去任何节省的费用。
合同宣告无效后，没有进行替代交易的受损方，以及没有“接收货物”的受损方，能够获得的赔偿包括：合同价格与宣告无效时“时价”之间的差额，加上附带和间接损失，包括损失的利润减去任何节省的费用。
如果受损方（通常是买方）已“接收货物”，即实际占有货物或控制货物之后宣告合同无效，则该方能够获得的赔偿包括合同价格与其占有货物时货物的时价之间的差额，加上附带和间接损失，包括损失的利润减去任何节省的费用。
货物的时价是指，“货物应交付地的现行市场价格，或者如果该地没有时价，可参考合理替代市场的价格，并适当考虑货物运输成本的差异。”
因此，多数情形下，时价将是货物履行地的现行市场价格。如果履行地没有货物的市场价格，那么时价将是基于替代市场的市场价格减去超出的交付货物的费用。宣告合同无效情况下，最后的损害赔偿涉及独特的或者特别制造货物的买卖，由于没有相应的市场，所以也就没有时价。第76条没有涉及这一问题，在买方购买独特的或特制货物而卖方根本违约情况下，买方可能希望根据第28条诉请具体履行。
然而，受损买方也可能希望获得损害赔偿。问题是当货物没有市场价格情况下，如何衡量买方的损失，因为此种情况下买方无法进行替代交易。当然，计算买方损害赔偿额的其中一种方法，是按照第74条规定处理。根据第74条，一方损害赔偿额通常为市场价格与合同价格差额，加上附带和间接性损失，减去节省的费用。
然而，在这些情况下，市场价格与合同价格是相同的，因此，买方只能获得附带和间接性损失，而由于买方不能从事替代交易，所以也没有节省的费用。
第76条也没有涉及卖方已生产或签订合同要生产没有时价的特殊或独特货物的损害赔偿。此种情况下，如果买方根本违约，卖方宣告合同无效后的损害赔偿应如何处理？再次，卖方可以按照第74条寻求救济。根据第74条，尚未生产货物的卖方有权获得附带和间接性损害赔偿。另一方面，已经完成货物生产的卖方不仅有权获得丧失利润、附带性损失和间接性损失，而且有权获得货物的价款。在买方违约前已经完成货物生产的卖方应该有权获得价款的赔偿，因为他们已经花费时间、精力和成本生产产品，如果不能获得价款就不能补偿这些付出。此种情况下，唯一使得卖方处于合同如同得到履行状态的方法就是允许他们获得价款的赔偿。
.起草国际买卖合同：防止根本违约的相关问题
UNCITRAL对于CISG调整的合同起草工作没有任何官方评论或指导，因此，国际货物买卖合同应该参考CISG的相关原则进行拟定。
A. 何种法律调整交易？国内法还是CISG？
在订立合同时，CISG调整的国际买卖合同交易方要面临一些基本问题。其一，合同拟订所使用的语言；其二，交易方是否希望合同受到CISG的调整。如前所述，交易方必须在合同中明确排除公约的适用，否则CISG将会自动适用。
在确定采纳CISG还是本国法律调整合同问题上，交易方需要考虑以下几个方面的因素：（1）一方对另一方所在国商法的熟悉程度；（2）在外国法律体系进行争端诉讼的可行性；（3）任何一方法律的利益所在。而选择CISG，交易方实际上选择了一部中立性法律，任何一方根据司法要求可以在他们本国提起诉讼。另一种选择是，交易方可以选择国际商事仲裁解决争端，因为仲裁是一种中立的裁决方式。无论如何，这些问题应该在合同订立前处理好，因为任何一方不应该对调整交易法律的选择问题上听天由命。
B. 对根本违约的准备
当交易方选择CISG管辖合同时，有关根本违约问题应该在合同中特别约定。特别是，应该考虑下列问题：（1）什么情况下将会实质性剥夺你的（或客户的）合同期待利益以至于希望宣告合同无效；（2）根本违约造成损害的可预见性的衡量起点是何时？-合同成立之时；违约之时或是成立之后履行之前的某个时间？（3）谁将是所谓的可预见性适用标准的“理性人”即理性商人？
在考虑能够宣告合同无效的情形时，交易方必须同时考虑CISG第7条所倡导的诚信义务。如果一方拟订的“根本违约”条款规定，任何与合同义务的不符，无论是多么的不重要，将能够使其宣告合同无效，那么这种做法是不适当的。
“根本违约”条款的宗旨，是为了不仅让交易方，而且让裁决合同纠纷的法庭，分析交易方认为非常重要的，以至于不希望继续履行的事实和情形。通过书面列举预期将会造成利益严重损害的事实和情形，能够使交易方认可，如果特定事件发生，那么他们将不再期待对方履行。
交易方应该考虑的情形包括：迟延履行的时限；特定货物的瑕疵种类和程度；货物的根本使用目的；履行能力不足或破产情形的后果等。如前所述，构成根本违约的情形不仅包括对金钱性利益，还包括非金钱性利益的损害。因此，上述因素绝不意味着交易方关心的全部情形。
可预见性标准的起算日期，可能意味着成功或不成功的根本违约索赔请求之间的区别，因此交易方约定可预见性标准的衡量日期非常重要。如果可预见性是以合同成立时间为标准，那么违约方在合同成立后知道的任何信息，将与其实际知道或理性商人应该知道的损害程度判断无关。这种情况下，应该关注违约方直到合同成立之时知道的信息。
另一方面，以违约时间衡量可预见性，能够使得法庭考虑违约方知道的所有信息以及理性商人能够在违约时知道的信息。这种衡量方法需要对违约方的履行进行最大量的事实调查，而且需要对非违约方在合同成立后提供的信息进行关注。
在合同成立与违约发生之间的衡量标准，是考虑违约方在合同成立和履行前所知道的信息。这是一种弹性标准，因为，在判断根本违约责任时，这种标准能够考虑违约方在合同成立后履行前可能收到的信息。然而，与违约之时衡量标准不同，该标准不需要探究违约方履行全过程，而且不要求探究理性商人在履行过程所理应做的事实。
交易方拟定根本违约条款最后应考虑的问题是，决定谁应该是与交易方处于同样状况、同等资格、理性的卖方和买方。如前所述，第25条所指的理性人标准指向的是理性的商人。理性商人的特征应该包括：（1）商人的技能和专业资质等级（如特定的许可证）；（2）商人的协会或联盟设立的职业标准；（3）商人业务经历的历史；（4）商人从事业务的地理区域。
通过采纳合同成立前的理性人标准，交易方能够更好地应对可能出现的根本违约问题。然而，在诉讼过程中，理性的买方或卖方标准的条款具有怎样的法律后果尚不明确。公约第8条规定，“一方当事人所做的声明...应按他的意图解释，如果另一方当事人已知道...该意图。”
因此，如果交易方已经明确约定同种资格的理性买方和卖方的标准，裁决机构应该通过使用该标准来实现交易方的意图。
.结语
本文不是对公约第25条规定的根本违约问题进行全面分析，而是试图对判断根本违约是否发生的因素，发生根本违约时交易方的选择，以及如何防止第25条的界定标准问题的发生进行思考。
显然，随着CISG成员国数量的增加，公约的使用和适用也将逐渐增多。因此，商事法律的从业律师和法官们熟悉CISG的内容、适用和可能的法律后果是非常重要的。希望本文至少对那些从事国际买卖活动的交易方起到一些启示作用，并且为其进一步深入分析提供帮助。
（注解略）
