谷爱凌的品牌价值慕了，商业广告代言的禁忌咱真的懂吗？
2022-05-19 11:23阅读：
谷爱凌的品牌价值慕了，商业广告代言的禁忌咱真的懂吗？
来源/首席风控合规官，作者/驿路丝雨
近年来，明星商业代言'翻车'事件不断。涉嫌虚假宣传、代言产品存在质量问题、代言商家涉嫌加盟诈骗、为问题理财平台代言等。尽管法理逻辑和商业逻辑都很清晰，我国也有规制违法广告代言行为的法律法规，但是对广告代言的规定不够明确，缺乏细化的惩戒条款，这就容易导致执法失据，司法难判；缺少案例示范，就难收以儆效尤之效。
近日，上海市市场监管局印发了《商业广告代言活动合规指引》（以下简称《指引》），通过不断完善相关法律法规，明确惩戒细则，增强可操作性，既让执法部门能够依法追究违法代言人的法律责任，也让权益受损的消费者能够通过司法途径追究相关责任人的法律责任。
“《指引》的出台有什么现实意义和指导意义、对于商业广告代言各方主体的合规性将起到什么作用，以及对运动员高价代言的合规性有哪些建议等”，带着这些问题，
“首席风控合规官CRCO”与观韬中茂律师事务所北京知识产权业务线主任、高级合伙人李洪江律师进行了深入交流。
8项判定标准，明确代言人主体认定
《指引》从以自己的名义，利用自己的独立人格进行广告代言；科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会等法人或者其他组织、知名度较高的主体、网络直播、含有商业植入广告的综艺节目的广告代言等8个方面列举了对于《广告法》所称的以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的判定标准。
李洪江认为，这是对于《广告法》第二条的相关规定做出了具体指引，有利于各方主体对于广告代言行为的法律性质做出判断。
此外，这八种情形中囊括了一些新兴的广告方式，例如网络直播中的广告代言、“xx体验官“的代言情形等，适应了市场的发展情况，对于实践中产生的新的法律问题做出了很好地回应。
同时，李洪江就广告代言人如何认定问题进行了解读：
“并非所有在广告中出现的广告主之外的主体都构成“代言人”，
广告代言人的认定问题，一直是外界关注的焦点。”就此，判断是否有代言人、是否是代言人应主要从两方面来看，即“广告主以外”及“以自己的形象或者名义”。
就本质而言，广告是广告主的意思表示。当广告中出现广告主之外的、具有独立人格的“人”的意思表示时，即可断定广告中出现了代言人。网络直播活动中很多带货主播和网红，由于其知名度高，消费者很容易通过其形象辨别其身份，因此这种行为被认定为广告代言人的可能性较大，应当承担相应的法律责任；如果广告中没有标明身份，对于相关受众而言也难以辨别其独立身份的，则属于广告中演员的表演，不属于广告代言。
21项负面清单，有利市场监管
《指引》从不能担任商业广告代言人的自然人、法人或其他组织，不得利用广告代言人或者部分特殊主体代言的商品或服务广告，广告代言活动不得出现的导向问题，以及其它不得代言的广告等四个方面，列举了21项商业广告代言人资格及相关广告代言活动的负面清单。
“
这是对《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》《防范和处置非法集资条例》《上海市禁毒条例》中关于商业广告代言人及广告代言活动的规定做出了集中梳理，对于各方主体规范自己的行为做出了明确指引，有利于各方主体明确自己的行为界限，同时也有利于市场监督部门进行有效监管。”李洪江说。
他进一步指出，负面清单从广告代言人主体资格、不得利用广告代言人的商品或服务、以及广告代言活动应坚持正确导向等方面进行了详细规定。比如《上海市禁毒条例》规定：“广播影视、文艺团体不得邀请因吸毒行为被公安机关查处未满三年或者尚未戒除毒瘾的人员代言商业广告节目，否则不予播出。”该规定被《指引》吸收到负面清单第一项“不能担任商业广告代言人的自然人、法人或其他组织”中。《广告法》规定：“教育、培训广告不得利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明”被《指引》吸收到负面清单第二项“不得利用广告代言人或者部分特殊主体代言的商品或服务广告”中。同时，他还强调：“在智能移动互联时代，考虑到拜金主义、享乐主义和奢靡之风、铺张浪费、“娘炮”等不良文化对社会公众的影响，因其价值导向问题，广告代言活动被禁止也是应当支持的。”
五大行为规范，明确责任担当
《指引》从遵守法律法规、健全管理制度、签订书面合同、履行社会责任等四个角度明确了开展商业广告代言活动应遵循的基本行为规范。
李洪江指出，《指引》中“开展代言活动应遵循的基本行为规范”的内容来源于《广告法》的相关规定。例如《指引》中“开展代言活动应遵循的基本行为规范”第三项“签订书面合同”来源于《广告法》第三十条的规定：“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。”
但是《指引》对其做出了更加细致的说明——广告合同各方可就广告代言活动中因某一方的过错，如发生违法犯罪、严重质量安全问题、违反公序良俗行为等导致无法继续代言的情况，明确后续处置方式及责任承担，并认真履行。这对于各方主体如何签订书面合同提供了明确规范，能够提升各方主体签订广告合同的合规性。
又如，《指引》中“开展代言活动应遵循的基本行为规范”第四项履行社会责任来源于《广告法》第七十三条
：“国家鼓励、支持开展公益广告宣传活动，传播社会主义核心价值观，倡导文明风尚。”但是《指引》对于如何传播社会主义核心价值观，倡导文明风尚做出了具体的指引，例如坚决拥护中国共产党的领导，尊重社会公德，遵循行业规则和市场准则等。
李洪江表示，《指引》本身供广告活动主体在广告代言活动中自觉遵守，并不具有强制的法律效力。然而《指引》中“开展代言活动应遵循的基本行为规范”的部分内容来源于《广告法》的相关规定，对于《广告法》中并未明确规定的内容，《指引》采用“倡导”的性质进行规定。因此，对于这些基本行为规范中采用“应当”等方式表述的规定，若广告代言人不遵守这些基本行为规范，就可能违反《广告法》的强制性规定，能够对广告代言人产生约束作用，并得到有效执行。而采用“倡导”类表述的规定仅是建议，并无强制性法律效力。
合规经营建议，有助于降低法律风险
《指引》对于商业广告代言活动中广告代言人及其经纪公司、广告主、广告经营者、广告发布者均针对性提出了合规建议。
倡导广告代言人及其经纪公司在开展广告代言活动前，对代言的商品或者服务的品类和广告内容进行审查；
在推荐、证明之前，需要使用商品或者接受服务；
注重评估广告主信用和广告代言风险，谨慎代言等；
倡导广告主对广告代言人进行背景内容审查和日常品行调查，慎重选择代言人，如实向广告代言人提供商品或者服务的真实、全面的信息，一旦发现广告代言人发生违法犯罪、违反公序良俗等行为或者法律法规规定不得代言的情形，及时采取停播、撤回等方式停止发布代言广告，以减少对品牌产生的负面影响等；
倡导广告经营者、广告发布者建立代言人台账档案、查验广告代言证明、及时处置违法违规代言广告等；
李洪江对此举例说明，例如《指引》“六、广告经营者、广告发布者在广告代言活动中需重点关注的事项”第一项“建立台账档案”来源于《广告法》第三十四条：“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”
《指引》规定广告经营者、广告发布者在承接代言广告时，应当建立健全管理台账，包括但不限于广告代言人身份证明，广告代言人授权证明以及广告代言人使用商品或者接受服务的证明文件。管理上述文件能够使广告经营者、广告发布者确认广告并非未经同意使用他人名义或形象，以及确认广告代言人实际使用过商品或接受过服务，有效降低广告不合规的法律风险。
这些建议有助于各方主体在进行广告活动时做好合规工作，减少法律风险，改善广告生态环境。
而对于明星翻车导致被明星代言的品牌方遭殃的现象，李洪江认为，“广告代言人是对品牌形象的展示，广告代言人与品牌的关系也十分密切。品牌在享受广告代言人为品牌带来的流量的同时，也必然要承受广告代言人因“翻车”所造成的负面影响。因此品牌在选择广告代言人时需要做好背景调查，慎重决定人选。”
他举例说，根据《指引》中“五、广告主在广告代言活动中需重点关注的事项”第四项“及时处置违法代言广告”的规定，若某品牌方发现*爽代孕事件的情形，可及时采取停播、撤回等方式停止发布代言广告，以减少对品牌产生的负面影响，并主动向有关部门报告。此次《指引》的出台对于广告主慎重选择广告代言人做出了指引，有利于帮助广告主降低法律风险。
审慎选择，品牌方高价代言背后的法理逻辑
从谷爱凌、苏翊鸣到苏炳添，在奥运赛前获得一线大牌的押宝。谷爱凌此次夺冠，商业上最大受益者莫过于与她达成合作的20多个品牌（国际品牌有LV、Tiffany、Victoria'sSecret、IWC、雅诗兰黛等；中国品牌有安踏、京东、中国银行、中国移动、瑞幸、元气森林、慕思等），据不完全统计，代言费约合2.2亿元人民币。
不言而喻，运动员代言有利于提升运动员知名度，同时对于中国体育的营销也有正面影响。但是运动员的商业价值与其体育成绩相关性极高，而体育成绩的好坏存在一定的不确定性，因此对于广告主来说也存在一定的风险。
李洪江建议运动员在进行广告代言之前，对于广告主及广告内容进行全面审查，避免代言与国家队官方赞助商存在利益冲突关系的品牌，正确评估广告代言风险、谨慎代言。他举例说，据报道，我国著名运动员宁某某在没有请示游泳中心相关领导的情况下，私自与国家游泳队官方合作伙伴蒙牛的竞争对手伊利签约，触犯了中国游泳队、游泳中心以及赞助商的利益。为此，宁某某的运动员生涯受到了极大影响。
“此外，结合中国广告协会2018年发布的《以法为基 以诚为本—— 告代
律倡议书》，建议运动员在代言品牌之前还应依法使用品牌的产品，不做虚假代言和虚假宣传；遵循行业规律及市场准则，合理报价，依法履行纳税义务。”李洪江说。
“首席风控合规官”注意到，《国家体育总局合同管理办法》第三十三条规定：“运动员、教练员进入各类国家（集训）队应当与训练管理单位签订运动员、教练员入队协议，约定各方权利义务……”故运动员应当首先遵守国内外体育组织、赛事活动组织机关有关广告代言的规定；在以个人名义与广告主签约前，应当向所在训练管理单位申请，获得同意后方可开展广告代言合同，并且在其中不得使用国家（集训）队运动员、教练员等字样。
同时，李洪江还建议，品牌方慎重选择与自己品牌相符的代言人，对于代言人的背景及日常品行做出详尽调查；在选择广告代言人时，根据市场行情支付酬劳，遏制“天价报酬”；不签署“阴阳合同”，依法履行纳税义务。
受访人简介：
李洪江，北京观韬中茂律所执行合伙人，律师、专利代理人，知识产权业务线主任，原国家知识产权局秘书，最高院知识产权案例指导基地专家，中国石油大学工学学士，北京大学知识产权法硕士，美国肯特法学院访问学者，全国双打办培训专家，北京大学法律硕士兼职导师，中国十佳知识产权诉讼律师，2017年参加国务院研究室双打咨询，Best
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