林来芃《宪法学讲义》笔记（6）基本权利及其类型

2019-02-22 21:22阅读：

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第三编基本权利
第九章基本权利及其类型
一、宪法与基本权利
（一）基本权利的内涵
1.权利
（争议性最小的定义）权利指的是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求对方作出一定的作为或者不作为，并为法律规范所认可的一种资格。 P297
广义上的权利，可分为：狭义上的权利（right,entitlement）;自由（freedom, liberty）。其特征：
第一：权利反映了主体之间的一种对等的法律关系。……在这个关系中，主体之间一定是对等的。如果不对等，那就不是权利关系，而是权力关系了。
第二：权利由法律规范所认可。……在人类追求自身幸福的历史中，法律规范所不认可的自由，往往徒具自由之名，难以具有实效性。
第三：权利是一种法（律）上的资格。
2.基本权利
3.我国宪法中的人权
基本权利人权公民权
4.基本权利的宪法地位对基本权利的确认与保障，是整个宪法价值体系的核心之所在。
（二）基本权利的（基本）性质
固有性与法定性不受侵犯性和受制约性普遍性和特殊性

（三）基本权利的享有主体
1.一般主体（国民在宪法上又有三种可能类型：臣民、公民、人民）
公民：近代从日本引进，仅指参政权的主体（出口转内销的一个词儿）
日本该词最早又是从中国引进的，对应citizen。
公民最早出现于《韩非子·五蠹》：“是以公民少而私人众矣。”“为公之民”相当于被纳入公权力管理体系，可为国家纳税或提供劳役的百姓。
公民与人民 P309－310
基本属性不同（法的概念－政治概念）；用语内涵不同（公民－外国人，人民－敌人）；内涵特征不同；总体范围不同。
一个概念一旦被政治化，那有什么效果呢？就是不再具有确定性的预定内涵，其内涵的确定通常只能是有赖于某种政治意志的决断。而且这种政治决断有可能是发生在法的框架之中，也可能在法的框架之外，即不被法所控制，不受法所约束。P309
2.特殊主体：享有部分权利，法人、外国人
3.特定主体：在刑事诉讼程序中处于不利地位上的主体；“少数者”意义上的或弱势处境的主本；“集体权利”的主体（如民族等）
二．基本权利的类型
（一）学理分类
1．洛克的分类：三分法：人类拥有一些不可剥夺的基本权利，那就是生命、自由、财产（estate），它们都是人的自然权利，是神圣不可侵犯的。
2.耶利内克的经典分类：四种地位——一种义务与三种权利
3.伯林的二分法：积极自由（参与国家事务）－消极自由（免予国家干预）
宪法学中：积极权利（要求国家权力作出相应作为的权利，如参与权、社会权）－消极权利（要求国家权力作出相应不作为的权利，如自由权）
4.其他分法：
（二）解释学意义上的分类
具有实用性，能够在现实生活中作为认识有关具体问题，并解决这类具体问题的标准。
一般都是每个国家的宪法学根据本国的宪法规范中所规定的基本权利进行的分类。我国宪法学也是如此。
宪法学上的分类，并不仅仅形式逻辑意义上的分类，它要考虑到规范文本、规范原理，具有一定的非逻辑性。 P332

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