探讨！委托加工违法的责任主体如何辨识？

2023-01-26 23:20阅读：

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原创魏均新市场监管半月沙龙 2022-12-28 07:00 发表于北京

委托加工违法的责任主体辨识
魏均新
鉴于“生产”与“加工”的界线存在一定模糊性，且在委托的法律关系中并无实质差异，故为叙述便利，本文将“委托生产”与“委托加工”统称为“委托加工”。
所谓委托加工，并无法律的明确定义，一般认为是指一方经营者委托另一方经营者生产加工产品，并由委托的经营者对产品进行包售的一种经营模式。
委托加工是经营者之间合作经营的市场行为，体现的是经营者自主经营权，政府当然不能干涉，更不能禁止，但特殊的委托加工，依法政府还是需要干预的，比如药品生产，各地药监部门“要严格把握委托生产的原则和审批标准”，而不能由企业自由委托加工（食药监药化监〔2014〕167号）。
委托加工至少涉及两个主体，委托人与被委托人（受委托人、受托人与此概念相同）。当委托加工的产品因产品质量或者侵权等构成违法时，就有如何确定责任主体，该由谁承担法律责任的问题。本来这不应该成为问题，但近年来还是出现了分歧意见，特别是食品委托加工方面，由于法律法规以及相关规范性文件等带有一定的模糊性，从而导致责任主体认定上的不同认识。
一、委托加工的类型
委托加工根据委托人的不同情况有多种形式，笔者大致将其分为三类：严密控制型、控制型

和联合经营型。
第一类严密控制型，类似于借用他人场地、设备和人员进行生产加工。如卷烟加工，某卷烟厂鉴于其产能和市场销售状态，会借助别的卷烟企业生产其特定品牌的卷烟。烟民一般是认牌子抽的，由此特定品牌卷烟会形成相对稳定的烟民群，而各品牌卷烟都有其特定配方（此不会申请专利，但会采取严格的商业秘密保密措施），故此类加工是全程严密控制，定时定量加工完成后，别说原材料，即便废弃品，甚至连垃圾都不会给对方留下。所以上海红双喜即便在武汉卷烟厂生产，它还是上海红双喜，不会变成武汉红双喜或者广州红双喜。
这种严密控制型的“委托加工”，应该也是类似药品这样严格管理的产品所要达到的要求，按照《食品药品监管总局关于贯彻实施药品委托生产监督管理规定的通知》（食药监药化监〔2014〕167号）的规定，委托人与受委托人都必须通过GMP认证，目标就是要求“保证委托生产药品质量的一致性”，即与委托人自己生产的药品不能存在差异。
第二类是控制型，委托人本身具有生产能力与资质，主要还是产能与市场销售的特定要求，而实施委托加工。我们所称的委托加工，不包括部分工序和不能成为单独产品的零部件生产加工，这个需要区分。
这种条件下，委托加工的产品应当与委托人自己生产的产品质量保持一致。委托人是凭借自己的生产技术、规程和标准以及检验来控制受委托人生产加工的产品。此时“受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址；”（引自技监局监发[1997]172号《产品标识标注规定》第九条第二款第四项，该文虽然已于2014年7月2日废止，但基本原则并未改变，仍可以作为通用惯例予以存续），。可以不标注受委托企业的名称、地址。
第三类是联合经营型，这个目前委托加工中比较普遍。委托人自己不具备生产能力，不具有相应生产资质，有的是纯贸易型销售企业。这种委托加工，更类似于联营（“联营”的概念出自《国务院关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》和原《企业法人登记管理条例》），即以各自的优势联合进行产品的生产销售。这种类型是委托人与被委托人各自为独立主体，各自只完成自己的部分，缺一不可，相互合作才能最终完成整个产品的生产销售。
根据各自优势，实行联合经营的“委托加工”，如果涉及需要取得生产许可或者认证认可产品的，按照《产品标识标注规定》第十三条和第二十四条的原则，应当标注有效的生产许可证标记和编号，产品条码、认证标志以及受委托企业的名称、地址等。只标注委托企业名称地址以及生产许可证标记等，而未标注受委托企业的名称、地址的，应构成伪造或者冒用厂名、厂址，伪渣或者冒用生产许可证标志、认证标志等违法行为。
一般讲，第一、第二类委托加工，违法的责任主体为委托人，即由委托人对外承担委托生产加工产品质量的全部责任，应该不会有太大问题，问题的重点是第三类：委托人负责销售，受委托人负责实际生产加工，出了产品质量或者生产加工问题该由谁来承担法律责任？
二、委托加工构成商标侵权的责任主体
纵观执法实践，比较突出的是商标的定牌加工和食品委托加工的责任主体问题。
含有商标标记的产品委托加工，俗称“定牌加工”，即委托人将品牌产品交由受托人生产加工，并由委托人包销全部产品。定牌加工的产品，受托人应按合同约定的数量生产，不得截留，也不允许超出合同约定生产自销，否则构成对注册商标专用权的侵犯，所生产自销的产品属于假冒侵权商品。
按照原国家工商行政管理局《关于执行<</span>商标法>及其<</span>实施细则>若干问题的通知》（工商标字[1994]第329号）第八条“受委托定牌加工方发生商标侵权行为时应根据委托加工合同，与委托方各自承担相应责任。受委托加工方在订立合同时，有义务要求委托方提供有效的授权证明，否则，构成共同侵权，负相应法律责任。”的认定原则，受托委人不履行或者未尽查验委托人商标注册证或者授权许可使用证明义务的，将与委托人承担“共同侵权”责任。
上述工商标字[1994]第329号，虽然早在2004年6月30日因商标法的修改而废止，但不影响其确定的原则在执法实践中的具体运用。比如2020年6月15日发布的国家知识产权局《商标侵权判断标准》（国知发保字〔2020〕23号）第二十七条所列的“明知或者应知”的情形，几乎就是工商标字[1994]第329号第六条的翻版，也说明长期执法实践形成的“共识”具有延续的生命力，不因规范性文件的废止而消失。再如“第一品牌”、“极品”等绝对化用语的认定文件早已废除，但这个认定原则还是延续了下来。《产品标识标注规定》等其他规范性文件的认定原则亦如此，只要大的法律规定不改变或者被新的规定所替代。
在委托加工的商标侵权案中，并不免除受托人应当承担的侵权责任，包括按合同约定的责任和共同侵权的责任。属于第三类的委托加工，市场监管部门不可以单独追究委托人的侵权责任，除非委托人采取伪造或者变造注册证、授权证明文件等欺诈手段，致使履行查验义务的受委托人无法辨别的。
三、食品委托加工中的违法责任主体
按照《食品安全法》的规定，食品生产实行生产许可证制度，故食品的委托加工比商标的定牌加工应该更为复杂些，也许还同时具有商标定牌加工的情形。
在食品卫生法时期，按原卫生部《关于委托生产加工食品问题的批复》（卫监督发〔2004〕416号）的意见是比较严格的，“委托生产加工食品的委托方和受委托方应当依据《食品卫生法》及相关规定取得卫生许可证”，实质是禁止未取得食品生产许可、不具有食品生产资格的经营者委托他人生产加工食品。
按照《食品安全法实施条例》第二十一条，食品“应当委托取得食品生产许可…的生产者生产”的规定，委托加工食品，只强调受托方的食品生产资质，并未规定委托人也必须取得食品生产许可，故法律上是允许未取得食品生产许可的经营者委托他人加工食品。
2017年12月1日，原食药总局食监三司《关于<</span>关于请予明确在食品委托生产中如何确定生产者的函>的复函》（食药监食监三便函〔2017〕135号）中称“受委托生产加工食品且不负责对外销售的，应当标注委托企业的名称和地址；对于实施生产许可证管理的食品，委托企业具有其委托加工的食品生产许可证的，应该标注委托企业的名称、地址和被委托企业的名称，或者仅标注委托企业的名称和地址。”（源于原质检总局《食品标识管理规定》第八条第三项规定），这个应该与《产品标识标注规定》具有一致性。反过来，委托加工食品，委托人未取得食品生产许可，不具有食品生产资格的，委托加工的食品不得“仅标注委托企业的名称和地址”，否则构成违法（理由已前述）。
该函还明确“在委托生产加工食品的法律关系中，被委托方（代理人）为实际的食品生产加工者；委托方（被代理人）是法律意义上的食品生产者，并对该食品承担质量安全责任。”同时又称“委托方（被代理人）在承担了食品质量安全责任后，可以依据双方的委托加工合同，就产品质量安全违约责任向被委托方（代理人）进行追偿。”有人据此理解为：委托加工食品的质量安全责任，应由委托人承担，而受托人则对外无需承担此责任，仅按委托加工合同约定对委托人承担民事责任。
这样理解也并非一点道理也没有，“委托”在法律关系上应该是受托人以委托人名义实施生产加工，也因此必须标注委托人的名称和地址，甚至可以仅标注委托人而无需标注受托人的名称和地址。但按照《食品安全法》第四条的规定，食品生产经营者是食品安全第一责任人。受托人作为实际的食品生产者，民事责任承担并不当然可以免除其行政责任，甚或刑事责任，特别当委托人不具有食品生产许可资格时，更是如此。
从现行《食品安全法》等法律法规的规定看，受托人作为实际的食品生产者，仍然必须严格遵守法定的食品生产规程和质量安全要求，即便不对外销售，食品包装上不标注自己的名称和地址，在生产环节中出现食品安全问题，仍然应当承担相应的法律责任，特别属于第三类委托加工的，受托人对食品安全质量问题绝无免责之理。食药监食监三便函〔2017〕135号所称的，委托人作为法律意义上的生产者“并对该食品承担质量安全责任”，与《食品安全法实施条例》第二十一条规定，委托人应当对“生产行为进行监督，对委托生产的食品…的安全负责”的含义是相同的，只是对委托人食品质量安全责任的强调，不是排除受委托人食品质量安全责任的依据。道理很简单，受托人是直接从事生产加工的食品生产者，其法定的食品质量安全责任是不言而喻的。
2019年11月28日，市场监管总局食品生产监管司对公众留言“如何准确理解新《食品安全法实施条例》第二十一条规定”的咨询答复中，明确指出“受委托方对生产行为负责，也就意味着一旦出现质量安全问题，或者生产过程中存在违法行为，必将承担相关责任，或者受到法律的制裁。”这也进一步说明，受委托人作为实际食品生产者，应当承担其食品质量安全责任。
四、委托加工违法行为的案件管辖
委托加工违法行为的案件管辖，与违法主体的责任追究具有关联性，因而本文对此与责任主体问题一并予以阐述。
按照《行政处罚法》第二十二条“行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖”和《市场监督管理行政处罚程序规定》第八条“县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件”的规定，委托加工违法行为属于市场监督管理职权管辖范围内的，市场监管部门之间的管辖为：
1、受委托生产加工地市场监督管理部门具有全案管辖权，可以一并管辖委托人的违法行为，无论委托人住所地以及销售地是否在生产加工地管辖区域内。因为委托加工行为及其产品一旦违法，生产加工地必然是违法行为发生地，无论违法产品由谁销售、销往何地，都具有管辖权。
2、委托人住所地或者销售地市场监管部门具有部分案件管辖权。所谓部分是指管辖范围仅限于发生在其辖区内的销售违法产品的行为。按照地域管辖原则，不发生在委托人住所地或者销售地的违法产品销售行为以及非其辖区内的生产加工地违法行为，委托人住所地或者销售地市场监管部门均不具有管辖权，也不存在与其他市场监管部门的管辖冲突，不适用“最先立案”的管辖规定。
3、委托人住所地不是委托人销售地，委托人未在住所地实施销售行为（比如委托人指令受委托人向其指定的异地购货者发货）的，委托人住所地市场监管部门对委托加工案件不具有管辖权；委托人住所地是委托加工产品的销售总部的，则住所地市场监管部门具有对委托人销售行为的全案管辖权，但仍不具有对非其辖区内的生产加工地违法行为的管辖权。
4、违法产品销售地与生产加工地，委托人住所地（销售总部）与违法产品销售地的“共同管辖”，仅限于发生于违法产品销售行为的那部分管辖重叠。比如委托加工的违法产品在甲、乙、丙三地销售，三地市场监管部门分别对发生在其辖区内的违法产品销售行为具有管辖权，同时生产加工地或者委托人住所地（销售总部）也有对三地的销售行为具有管辖权。因而生产加工地或者委托人住所地（销售总部）与甲、乙、丙三地分别产生管辖重叠，但重叠的不是全案，仅仅是甲、乙、丙三地的销售行为。另，生产加工地与委托人住所地（销售总部）也有管辖重叠，但也仅限于销售行为，不及于生产加工行为。
5、委托人住所地或者销售地市场监管部门与生产加工地的共同上级指定管辖的，可以一并管辖生产加工地的违法行为以及委托人住所地、销售地的违法行为。指定管辖，可以扩展到作出指定管辖决定的上级地域管辖范围，被指定管辖的市场监管部门不再受其原有的地域管辖范围限制。
实务中，生产加工地市场监管部门先行发现予以立案的，按照“最先立案”管辖规定，委托人住所地以及销售地市场监管部门随即丧失管辖权，应配合生产加工地市场监管部门对委托加工案件的查处；委托人住所地或者销售地市场监管部门先行发现，可以查处其管辖范围内的违法产品的销售行为，并应当函告生产加工地市场监管部门；流通环节抽检或者投诉举报发现委托加工产品质量等涉及违法问题的，可以直接函告生产加工地市场监管部门，该地立案查处的，销售地市场监管部门无需再立案查处；上级机关根据下级请求或者其掌握的信息，可以指定一个或者数个下级市场监管部门进行查处。
五、委托加工的责任主体与“共同违法”责任追究
委托加工的行为构成违法，委托人是当然的责任主体，应当承担相应的法律责任。在第一类或者第二类委托加工中，违法责任一般只需追究委托人，但受委托人违反合同约定，擅自进行生产加工的，应当另行追究受委托人的法律责任。在第三类委托加工中，原则上应当一并追究委托人与受委托人的法律责任，除非受委托人因委托人欺诈而无法辨识，没有过错的。
在第三类食品委托加工中，委托人未取得食品生产许可，不具有食品生产资格的，受委托人在食品生产加工中应处于主导地位，须严格按照食品安全标准和要求实施生产加工，并不得受利益驱动，满足委托人不符合法律规定的要求。也因此，一旦委托加工的食品出现不符合食品安全标准或者要求的，无论是否按照委托人要求或者合同约定生产加工食品，受委托人都应当承担食品生产者的法律责任。
商标定牌加工中的“共同侵权”，即委托人与受委托人共同违法的状态，在食品委托加工或者其他产品委托加工中同样存在。“共同违法”是指两个及以上的行为人共同实施一个或者数个违法行为的状态，它不同于数个行为人实施相同违法行为，或者在违法活动起辅助、帮助作用的违法行为。
在第三类委托加工中构成违法的，原则上应认定委托人与受委托人的共同违法行为，生产加工地市场监管部门应予以一并立案查处。销售地等对委托人销售行为的处罚，不影响生产加工地对委托人违法生产加工行为的处罚。
委托加工中，委托人与受托人共同违法责任应限定在生产加工中的违法行为，即受委托人仅承担生产加工中的违法责任，不承担销售违法产品的责任。生产加工地对委托人销售行为一并查处的，应剥离共同违法责任中的销售违法责任，但仍然可以在一个案件中作出处理。共同违法责任是多个当事人共同承担一个或者数个违法责任，故行政处罚裁量应当以一个违法或者数个违法应受处罚的责任分摊到共同违法主体身上。比如委托生产加工的食品不符合食品安全标准，应处罚款6万元，这6万罚款应是委托人与受委托人共同承担，至于各自份额多少，需要根据查清的事实来确定。无法确定的，应允许委托人与受委托人协商确定，不能协商确定的，执法机关有权平均确定；也可以对责任分摊不作区分，一并处罚。
对共同违法行为不作责任分摊区分一并处罚的，可以参照《民法典》第一千一百六十八条的规定，由共同违法行为人承担对罚款等缴纳义务的连带责任。
结束语：执法实务中的问题远比书本和论述文章要复杂得多，执法水平更多的在于辨识。别人的经验或者论述，是基于别人遇到的问题或者思路整理出来的，并一定都具有普遍适用性，也可能有偏颇。所以还是需要执法者根据具体案情，进行综合分析，找到自己的切合点。一句话“合则用，不合则弃”！

2022年12月26日

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