关于山西省煤矿企业兼并重组整合合同实施阶段存在的问题和处理意见
2011-01-08 00:06阅读：
在山西省各级政府的大力推动下，山西省煤矿企业兼并重组整合工作取得了良好的效果。截止2009年底，整合主体与被整合煤矿的兼并重组协议基本签订完毕，并于今年内全面实施。本轮整合结束后，山西省的煤矿数量由2600多个减少至1053个，30万吨以下煤矿全部关闭，煤矿产业集中度大大提高，国有经济对我省煤矿的控制力大大增强，煤矿的安全生产问题得到有效解决。但是，由于本轮整合带有较强的行政色彩，在整合协议的履行过程中，逐渐暴露出很多问题，急需我们进行研究和解决。
一、并购模式的选择
根据山西省兼并重组的整体安排，本轮整合主要是由同煤集团等省属五大矿业集团以及两家省属煤炭经营集团并购民营的中小型煤矿。由于山西省的中小煤矿普遍存在产权不清、债权债务复杂等问题，为减少并购带来的债务风险，大部分并购均采取了资产收购的方式，被并购煤矿的债权债务由股东自行清理。为避免被并购煤矿借重组之机逃废债务，工商行政管理部门一度要求本轮并购应当采取股权收购模式，尤其是单独保留的煤矿必须采取股权收购的模式。2010年7月，山西省政府办公厅以发布《关于加快兼并重组整合煤矿企业注册登记若干问题的意见》（晋政办发[2010]60
号），允许采取资产收购的模整合式，但要求“整合煤矿登记前须先办理被收购企业的清算注销或经营范围等相关登记事项的变更”。我们认为，为加速煤矿兼并重组的进程，整合煤矿符合设立条件时即应办理工商注册登记，对于原转让方的清算注销和经营范围变更工作可通知其在一定期限内完成，而不以被并购企业清算注销或经营范围变更做为新公司注册的前提条件。
二、整合协议及补充协议的问题
根据山西省并购政策，本次兼并重组整合的作价方式由政府确定，即国有整合主体在并购民营煤矿时，并购价款的确定按照“资产评估+资源价款补偿”的方式。被整合煤矿的实物资产由整合主体委托的评估机构评估作价，原企业取得的采矿权不再评估，由整合主体向其退还剩余资源量的价款,并按原价款标准的一定比例给予补偿（注：2006年2月28日以前缴纳价款的补偿100%，以后缴纳价款的补偿50%）。但是，该种作价方式与被并购煤矿的市场价值、与原煤矿业主取得煤矿的支出成本相差过大。为在省政府要求的时间内完成并购工作，很多企业均在并购协议外再签订一个补充协议，在主协议约定的并购价格之外，再给予被并购煤矿业主一定的补偿。
该种作法，明显与省政府的要求不一致，也是煤焦领域反腐败核查的重点内容之一。我们认为：尽管补充协议关于并购价款的约定与省政府有关部门的规定相冲突，但是，该合同是双方真实意思的表示，且不违反国家的法律、法规禁止性的规定，属于有效的合同，应当受到法律的保护。
三、关于并购价款的支付问题
按照兼并重组协议，大部分整合主体承诺在一年以内支付全部或大部分整合收购款项。目前时间已过半，但很多企业的收购价款均未能按期支付。主要原因如下：一是整合主体的资金有限，而此次收购的煤矿数量较多，付款时间比较集中；二是被并购煤矿审计评估的核准或备案未完成，国有主体不敢付款；三是合同约定的煤矿交付等付款条件未成就。除第三项原因外，整合主体以资金紧张或评估核准工作未完成不履行付款义务，是不合适的。在实践中，有很多煤矿业主是在最近几年以高额的价款购买煤矿，有些煤矿业主的收购价款是通过亲朋好友或从民间以高额利息融资取得。本轮整合确定的收购价款本身不高，如果付款时间再延长，将加大了原煤矿业主的资金成本，煤矿主的意见较大，且容易引发其他社会问题。
根据省国资委的规定，省属国有企业作为整合主体并购煤矿的评估核准工作由省国资委负责，省属国有企业所属子公司作为整合主体并购煤矿的评估核准工作由各省属国有自行完成核准工作并报省国资委备案。目前很多煤矿的评估报告一年有效期已将届满，有关各方应加快评估核准、备案工作，并尽快履行合同约定的付款义务。
四、煤矿的接管问题
目前，绝大部分煤矿的采矿许可证已经换发，整合主体取得了被整合煤矿的资源。但由于款项未支付完毕，很多煤矿的资产交接手续仍未完成，整合主体委派的六大员无法实际接管煤矿，个别煤矿仍在原煤矿主的控制下进行违规的煤炭生产。由于被整合煤矿的安全生产责任已经转移到整合主体，如果整合主体不能有效地控制煤矿生产，一旦发生事故，将会给整合主体带来极大的损失。
建议各整合主体尽快履行合同义务，完成煤矿接管工作，确保煤矿建设和生产的安全。对于煤矿业主拒绝交付煤矿的，整合主体应及时向有关机构报告，由煤矿生产管理部门采取相应措施。
五、基建煤矿营业执照的办理问题
本轮整合中，大部分煤矿都存在技术改造、产能提升的问题。根据晋政办[2009]100《山西省人民政府办公厅关于集中办理兼并重组整合煤矿证照变更手续和简化项目审批程序有关问题的通知》号文的规定，基建或技改矿井在取得煤炭行业主管部门联合审查批复或备案的开工申请后，即可基建期的营业执照。但是，企业要取得开工批复，必须完成地质报告、矿井初步设计、环境评价报告、安全专篇等前置审批程序。上述工作内容复杂、周期较长，审批时间不好把握。因此，大量基建或技改矿井现在仍未取得营业执照，严重制约了整合企业各项工作的推进。
我们建议，工商行政管理部门应根据山西省煤矿整合的实际情况，加快煤矿企业营业执照的核发工作。对于企业按照“公司名称预核准通知书”确定的名称取得采矿权许可证的，即可核发《企业法人营业执照》，并在经营范围中明确：“可以开展煤矿基建或技术改造的前期准备工作，不得进行煤矿基建、技改及生产”；在企业取得开工批复后，将经营范围变更为“煤矿基建或技术改造，不得进行煤矿生产”。待企业基建或技改结束并取得《煤炭生产许可证》和《安全生产许可证》的，再将其经营范围变更为“原煤开采”。
六、过渡期生产问题
本轮整合中，大部分煤矿都存在技术改造、产能提升的问题。根据本次整合的规定，多个煤矿整合为一个煤矿的，在煤矿技改期间，允许保留一个煤矿坑口进行过渡生产。但由于整合后公司尚未取得营业执照，不能开展煤炭生产经营活动，而被整合煤矿的各项证照也已经过期。根据晋政办发[2009]100号文件的规定，对兼并重组过度期内暂时保留的生产矿井，在取得《安全生产许可证》和《煤炭生产许可证》后，可以申请营业执照；待技改完成经验收合格的，再按提升后的产能换发《安全生产许可证》和《煤炭生产许可证》，以便于其生产经营。
七、地方政府的收费及社会责任的承担问题
在本次整合中，要保证原地方政府的利益不受损害。因此，很多县、镇政府，甚至煤矿所在的乡、村，纷纷向整合后的煤矿提出要求。有的要求每吨煤提取数十元的地方基金，有的要求煤矿为当地乡村支付新农村建设资金、修路、建学校、提供煤、米面油等福利、解决村民就业等。如果整合主体不答应，则采取堵路、堵门等措施干扰煤矿企业的正常生产经营活动。
尽管采取资产收购的方式可以解决被整合煤矿的债权、债务问题，但对被整合煤矿的原有义务并不能完全终止。如企业的员工问题、企业已签订但尚未履行完毕的设备采购合同、有特殊约定的银行贷款、与煤矿所在村、乡签订的费用支付协议等。对于上述问题，不能一刀切，应区别不同情况予以处理。对于向企业征收的税费，必须经国务院的批准，地方政府无权向企业下达收费项目。因此，各市、县政府要求企业上缴的各项收费，无论以什么名义，均为违规收费，煤矿企业有权拒绝缴纳。国有煤矿企业为构建良好的村企关系，维持生产秩序的正常进行，应继续履行被整合煤矿的社会义务，在股东会授权的范围内支付煤矿所在地乡、村一定的费用。
八、被整合煤矿的处理问题
如前所述，为避免被整合矿或有负债会给国有资产可能带来的损失，我省本轮资源整合大都采用资产收购的方式进行。根据省工商局“新公司成立，原有煤矿应同时注销或办理经营范围变更”的相关规定，被整合矿必须在新公司成立前进行清算注销或办理经营范围变更手续。而据我们了解，对于没有其他实质性经营项目的被整合煤矿一般不予办理变更手续，必需办理清算注销，而要完成清算注销在现实工作中困难重重。主要原因有二：一是被整合矿的实际控制人在公司成立之后大多几经更迭几易其主，而且他们之间的产权转让协议（或股权转让协议）有的并不接续，并且很多都未到省工商行政管理局办理相应的变更。二、本轮被整合矿存在很多村办或乡办集体煤矿改制不完全的情况，工商登记显示出资人是村委会或乡镇政府，而采矿证所有人已变更至只有公司名称预核准的公司名下，而公司却并未真正成立。让煤矿现有的实际控制人联系到工商登记显示的出资人，并按照规定办理公司的清算及注销工作存在现实的困难，对于一些煤矿来说，实际控制人明确表示这几乎是件不可能完成的事情，需要整合主体去想办法完成。
我们认为，由于被整合煤矿长期以来不规范操作，历史渊源特别复杂，为进一步推动整合工作的顺利进行，我们建议省工商局对于这类问题的解决在不违反原则的情况下给予一定的变通。因为对于被整合矿提供的股权转让协议，虽然其没有进行工商变更，没有公示效力不能对抗第三人，但只要其能证明煤矿产权转让前后手的连续性、协议签订的真实有效性，并对日后第三人的可能提出的相关主张提供有效担保。那么，我们认为省工商局对于煤矿现有实际控制人提出的煤矿清算注销申请应给予认可，并配合其办理相关煤矿注销工作。或者先要求被整合煤矿变更公司名称及经营范围，在具备清算注销条件时再办理注销手续。
九、关于整合过程中的税务筹划问题
由于本次整合大多采取资产收购的方式，致使整合涉及的税收问题比较复杂。采用股权收购的，仅涉及到转让方的所得税和印花税，而资产收购除了所得税和印花税外，还涉及到增值税、营业税、土地增值税、契税等多个税种。为加强税收征管工作，山西省地方税务局下发了《关于加强煤矿企业兼并重组税收管理和服务的通知》（晋地税函[2009]111号）以及《关于加强煤炭生产行业所得税征管工作的通知》（晋地税函〔2010〕64号），对本次兼并重组整合的税收缴纳工作提出规范意见。
兼并重组涉及的各项税收主要是被整合方承担的，但个人所得税需要整合主体履行代扣代缴的义务。因此、整合主体和被整合煤矿均应对整合中的涉税问题高度重视，必要时可聘请专业的律师事务所或税务筹划机构协助完成税收筹划，在维护自身合法利益的同时，化解税收风险。
九、整合后新公司的治理问题
由于国有与民营机制的不同，在整合完成后，国有主体为加强煤矿的实际控制权，不愿意其他股东参与经营管理；而民营股东通过委派的人员要求参与对煤矿的生产经营管理，争议较大。我们认为：煤矿企业应按照《公司法》的规定，在充分协商的基础上确定《公司章程》，对公司董事会、监事会、经理层的人员、职权予以约定，并通过细化相关机构议事规则、完善公司管理制度等方式加强企业治理结构及内控机制的构建，为整合后煤矿的正常生产经营奠定基础。
十、合同履行过程中纠纷的处理
本轮整合中，为及时、有效地处理合同争议，大部分协议均约定通过仲裁的方式处理纠纷，由于本轮整合的特殊性，在未来一、两年来必然会发生大量的仲裁案件。建议仲裁机构尽快组织有关专家对本轮煤矿整合中发生的情况进行研讨，并对一些特殊的问题形成统一的意见（如额外补偿的合同是否有效、仲裁裁决是否能有效执行等），避免在仲裁过程中出现一种情况多种处理结果的情形。
