控股股东、实际控制人及其认定的若干问题(三）
2009-09-18 18:23阅读：
三、实际控制人认定中存在的若干问题
对实际控制人的认定，既与控股股东的认定密切相关，也有不同之处。目前在实际控制人的认定上主要适用《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（下称“第1号意见”）。
（一）实际控制人认定中的误区
1、实际控制人和控股股东不能是同一人
从公司法对实际控制人的定义中可以看出，实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”这里很明确指出，实际控制人不是公司的股东，更不是控股股东，也就是说，控股股东和实际控制人在同一个公司中是不可同时存在的概念：如果是控股股东，他就是公司的控制人，但不能叫“实际控制人”；只有不是公司的控股股东，但却实际控制公司——能够实际支配公司行为的人，才是法律意义上的“实际控制人”。换个角度说：对公司有控制权的人不一定就是实际控制人，还可能是控股股东。这一点，在08年修订的《股票上市规则》中也得以体现：笔者认为，在《股票上市规则》18.1条对“控制”的定义中，第
1、
2项即为控股股东，后
3项即为实际控制人。
但在实践中，没有这样严格区分，因为大多数人认为，控股股东能够“实际控制”公司，就是公司的实际控制人，殊不知，这是一个误区，是一个望文生义造成的误区。当然，有一种特殊情形：比如某A控股甲公司并通过甲公司持有乙公司超过50%的股权，那么某A是典型的乙公司的实际控制人；但如果A还直接持有乙公司少量的股权，那么A还是不是实际控制人呢？他不是控股股东却通过投资关系能够实际支配公司行为，从实质上看，应该是实际控制人无疑，但如果硬套公司法关于实际控制人的概念，则不能认定。（如恒邦股份002237、银轮股份002126均是这种情形。）
因此，笔者认为，公司法中关于实际控制人的定义应该修改为：虽不是公司的控股股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
2、直接或间接持股达到30%以上才可以是实际控制人
实践中不少人还援用《上市公司章程指引》（97）的规定或生搬硬套《股票上市规则》关于控制定义中30%的规定，认为直接或间接持股达到30%以上才可以认定为实际控制人，其实不然。典型的案例是银轮股份002126：本公司实际控制人为徐小敏，直接持有本公司股份6,042,036 股，占发行前总股本的8.63%，同时持有银轮实业股份1,271,704 股，直接加间接持有公司总股本的14.99%。只是笔者没有找到保荐人、律师认定其为实际控制人的论述资料。
（二）多人共同控制
在股权比较分散，单独一人无法实际控制公司的时候，认定多人共同控制公司也比较常见。主张多人共同控制的主要情形包括：1、投资关系，如荣信股份（002123）；2、家族成员，如三全食品（002216）、拓日新能（002218）、濮耐股份（002225）；3、一致行动人，如华天科技（002185）、科大讯飞（002230）。根据第1号意见，主张多人共同拥有公司控制权，“应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可”，因此，在实践中应注意根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。
（三）没有实际控制人
根据第1号意见，发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：
（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；
（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；
（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。
相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。
案例：金风科技（002202）不存在实际控制人
（最近有关于“ST银广夏实际控制人不明朗导致半年度报告被监事会否决”的报道，其股权结构大概是：截至今年6月30日，ST银广夏前三大股东分别是东方资产管理公司、浙江长金实业有限公司、中联实业，分别持有ST银广夏5.18%、3.64%、3.13%的股权。不过，东方资产管理公司未派任公司董事，也没有参与ST银广夏经营。有兴趣的可重点关注下，在此不加详述。）
（四）实际控制人的稳定性
主板及创业板均对拟发行人的实际控制人在一定时期内的稳定性提出了要求，“旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策”，律师需就实际控制人是否发生变更发表明确意见，因此，在认定控股股东、实际控制人时就应结合其稳定性进行论述，如果在律师工作报告中对实际控制人是否变更论述不够充分，在反馈意见中还会被问到，如云海金属（002182）。2007年更有因实际控制人发生变更而被否的案例。
