投资人主张股权回购是否必须以股权登记为前提？
2019-09-17 11:16阅读：
【裁判观点】
协议签订后，投资人履行完出资义务，目标公司及原股东未按协议约定履行出具出资证明并办理工商登记手续等义务，在目标公司及其原股东对于投资人的出资的事实没有异议的前提下，如协议约定的回购条件成就的，则投资人可以主张股权回购，而非必须以投资人实际取得股权为前提。
出资证明书只是股东对抗公司证明自己已经履行对公司出资义务的凭证，目标公司及其原股东对于投资人的出资的事实并没有异议，而股东名册作为公司的内部文件，其效力主要及于公司和股东之间，工商登记机关对股权的登记只是一种宣示性登记，未经登记或者变更登记，系不得对抗第三人。且目标公司未按约定办理工商变更登记，对于投资人来说是无法控制的，责任在于目标公司及其股东。
【案例索引】
浙江实地东辰股权投资合伙企业与罗丽娜、杭州开鼎企业管理有限公司等新增资本认购纠纷案
一审 案号：（2014）杭西商初字第2574号 审理法院：浙江省杭州市西湖区人民法院
二审 案号：（2015）浙杭商终字第1276号 审理法院：浙江省杭州市中级人民法院
案情简介：
杭州开鼎科技有限公司（以下简称开鼎科技公司）为私营有限责任公司，于2010年4月14日经杭州市工商局高新区（滨江）分局注册成立，注册资本1000万元。至2012年5月16日，开鼎科技公司登记股东为罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、开鼎管理公司，出资额分别为：600万元、140万元、50万元、50万、60万、100万。其中，开鼎管理公司法定代表人陈伟强与开鼎科技公司法定代表人罗丽娜系夫妻关系。
2012年5月31日，浙江实地东辰股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称东辰企业）作为增资人（甲方）、开鼎科技公司作为目标公司（乙方）、罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、杭州开鼎企业管理有限公司（以下简称开鼎管理公司）作为融资方（丙方）签订《增资协议》及《增资补充协议》。《增资协议》约定：甲方拟对乙方进行投资。乙方原股东均同意甲方对乙方进行投资，且全部放弃优先增资权。乙方原股东全力支持和
配合甲方依照法律、行政法规及其他规范性文件的规定履行相关变更和登记手续。1.1甲方拟以每股9.76元的价格对乙方增资，增资金额为1200万元，其中123万元计入注册资本，其余计入乙方资本公积。本次增资完成后，乙方总股本为123万股，因甲方受让罗丽娜所持乙方股份30万股，甲方共计持有153万股，资本公积转增后即增资扩股后，目标公司总股本为3000万股。甲方公积持有300万股，占总股本的10%；1.2甲方以现金形式向乙方增资；1.3增资完成后，会计师验证新股东实际出资到位情况后出具的《验资报告》，各方负责办理工商变更登记；2.1本协议生效之日起十日内，甲方将本协议第1.1款确认的增资款项1200万元汇入目标公司验资账户；3.1乙方同意于甲方出资款项支付到位后的5个工作日内向甲方出具出资证明，甲方出资款项支付到位之日（以下简称“出资到位日”）即为股权交割日；3.2乙方同意甲方出资款项支付到位后的10个工作日内完成办理本次增资的工商变更登记，但因不可抗力原因导致无法完成的除外；3.3各方同意，自股权交割之日当月起，目标公司的权益、产生的利润以及损失由协议各方按增资后持有目标公司的股权比例享有和承担。另约定，与协议有关的纠纷由开鼎科技公司所在地法院管辖。《增资补充协议》约定：1.2.3乙方已取得及履行完毕签署及履行《增资协议》及本协议所需的一切必要的内部批准、授权或其他相关手续，并已取得及履行完毕签署及履行《增资协议》及本协议所需的一切政府部门的批准、同意或其他相关手续。《增资协议》及本协议由乙方的法定代表人或授权代表有效签署；1.3.1丙方为具有完全民事行为能力的自然人或根据中华人民共和国法律成立并有效存续的企业，合法持有目标公司100%股权且不存在任何权利限制；1.4乙方及丙方应尽最大努力研发及扩展业务，提高目标公司效益，确保目标公司在甲方投资到位后第一年度经有证券从业资格的会计师事务所审计后的归属于母公司的经常性损益达到1500万元，最低不低于1000万元；第二年度达到3000万元，最低不低于2000万元。第一年度（按甲方实际投资日起计算第一个年度）低于1000万元，第二年度（按甲方实际投资日起计算第二个年度）低于2000万元，开鼎科技公司应每年以现金方式对甲方作出补偿，补偿金额的上限为甲方投资额的10%。2.4.1若发生如下事项，甲方有权在该事项发生之日起12个月内要求目标公司控股股东（陈伟强、罗丽娜）及持股管理层（黄旭、张宇、马东江、徐超）按照下面第2.4.2项约定的回购价格，购买甲方所持全部公司股权：因乙、丙双方未能如期完成本协议项下的承诺义务，且经过与甲方协商确定的宽限期后仍未能完成的，或本协议项下的陈述与保证，或因目标公司及丙方重大违反本协议项下义务且该等违约未能在公司或违约方收到甲方发出的书面通知后30日内以甲方认可的方式纠正或补救而导致甲方单方终止本协议的。目标公司按甲方实际投资日起计算的二个年度由有证券从业资格的会计师事务所审计后的归属于母公司的经常性损益合计低于1500万元。本回购权利的实现不免除本协议1.4条中的补偿义务。目标公司在本合同生效之日起36个月内（在甲方同意的情况下可延长），非甲方原因未取得中国证券监督管理委员会受理其上市审报材料的通知书，或未被国家电网或其关联企业收购的，因甲方原因造成上市或收购失败的情况除外。2.4.2回购价格为甲方对目标公司实际投资额加上年息12%（按实际投资时间计算）。
2012年6月1日，东辰企业通过杭州银行向开鼎科技公司验资账户汇入增资款1200万元。后应开鼎科技公司要求，东辰企业将上述1200万元转汇入开鼎科技公司另一账号。嗣后，开鼎科技公司没有依约向东辰公司签发出资证明书，或将其记载于股东名册，也未办理工商变更登记，将东辰公司登记为该公司股东。
2012年5月31日，东辰企业作为受让方（甲方）、罗丽娜作为转让方（乙方）、开鼎科技公司作为目标公司签订《股权转让协议》及《股权转让补充协议》，约定：乙方持有目标公司650万元出资，占目标公司注册资本的65%，是目标公司的控股股东，现乙方拟将部分股权转让给甲方。甲方同意受让乙方所持有的目标公司的部分股权。目标公司原股东均同意甲方作为目标公司的新股东，且全部放弃优先受让权；1.1甲方拟以每股10元的价格受让乙方持有的目标公司30万股股权，转让款总额为300万元；3.2乙方同意于甲方股权转让款到位后的10个工作日内完成办理本次股权转让的工商变更登记，但因不可抗力原因导致无法完成的除外。后东辰企业向罗丽娜个人账户汇入股权转让款300万元。2013年5月3日，开鼎管理公司法定代表人陈伟强向东辰企业出具《还款承诺书》，内容为：东辰企业原拟对开鼎科技公司进行股权投资，后转为债权，其中涉及个人股权（罗丽娜）转让部分共计价款300万元。经与执行事务合伙人张军协商后，陈伟强、罗丽娜承诺：由陈伟强和罗丽娜承担归还东辰企业的个人转让部分300万元债务。承诺300万元归还时间为两年，自2013年6月底止2015年6月底（本息分三次还清，分别为2013年年底、2014年年底、2015年6月底）；并承诺以个人家庭财产作担保。黄旭作为见证人在还款承诺书上签字。
另查明，2013年8月，东辰企业（甲方）与开鼎科技公司（乙方）曾通过电子邮件就增资转借款事宜进行协商，主要内容：甲方向乙方提供1200万元的投资款转为出借款（2012年6月1日甲方打入乙方验资账户，后按乙方要求在2012年6月11日转入乙方基本账户），用于乙方之生产经营；借款期限为2013年5月31日至2014年6月1日。后各方未在借款合同上签字。
双方诉辩：
原告东辰企业诉称：被告罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、开鼎管理公司系开鼎科技公司的全体股东，罗丽娜系开鼎科技公司的法定代表人，开鼎管理公司的法定代表人系陈伟强，罗丽娜与陈伟强为夫妻关系。2012年5月31日，东辰企业与上述被告共同签订了关于开鼎科技公司的《增资协议》及《增资补充协议》。《增资协议》约定：东辰企业拟以每股9.76元的价格对开鼎科技公司增资，金额为1200万元；增资完成后出具《验资报告》，各方负责办理工商变更登记，开鼎科技公司同意东辰企业出资款到位日为股权交割日，到位后的5个工作日内向原告出具出资证明，10个工作日内完成办理本次增资的工商变更登记；股权交割之日当月起，开鼎科技公司的权益、利润及损失由协议各方按增资后持有的股权比例享有和承担；若协议发生争议，由开鼎科技公司所在地人民法院诉讼解决等。《增资补充协议》约定：开鼎科技公司陈述并保证已经取得及履行完毕签署及履行《增资协议》及本协议所需要的一切内部批准、授权、外部政府部门批准、同意等相关手续，并与被告罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、开鼎管理公司共同陈述并保证在东辰企业投资到位后的第一年的经常性损益达到1500万元，最低不低于1000万元，第二年达到3000万元，最低不低于2000万元；否则，开鼎科技公司应每年以现金方式对东辰公司作出上限为120万元的补偿；若上述被告未能如期完成本协议项下的承诺义务，在宽限期或通知纠正、补救期内仍未完成的，导致东辰企业单方面终止本协议的，或者开鼎科技公司在东辰企业实际投资日起二个年度的经常性损益合计低于1500万元的（本回购权利的实现不免除开鼎科技公司每年以现金方式对东辰企业的补偿）等等，东辰企业有权在该事项发生之日起的12个月内要求开鼎科技公司控股股东（被告罗丽娜与开鼎管理公司）及持股管理层黄旭、张宇、马东江、徐超回购原告在开鼎科技公司中的所有股权，回购价格是1200万元加上年息12%（按实际投资时间）计算；同时东辰企业有权委派董事参与经营管理，有知情权，有选择上市中介机构的权利；发生争议的，由开鼎科技公司所在地人民法院诉讼解决等等。协议签订后，东辰企业积极履行了自己的义务，于2012年6月1日通过转账的方式打入开鼎科技公司账户1200万元，各被告提出为办理增资方便，需要东辰企业打入开鼎科技公司的另一账户，于是上述1200万元被退回后，东辰企业按照各被告的要求于2011年6月11日重新支付开鼎科技公司1200万元。此后，东辰企业在主张权利时发现开鼎科技公司根本就没有办理过增资的相关内部、外部批准同意的手续，变更工商登记就更不可能了。尽管东辰企业多次催促，但是各被告还是拖延不办，并拒绝东辰企业依约享有的委派董事、知情等股东权利。后经东辰企业了解，因种种原因开鼎科技公司的经营运作状况极差，目前已基本停止经营，员工已解散，因此每年的经常性损益目标就无从谈起了。为此，东辰企业多次向各被告主张权利，但未被重视。无奈下，2013年12月29日东辰企业发函各被告要求履行协议，此时各被告才以股东大会的其中一个决议内容邀请东辰企业列席股东大会。但此后各被告仍不履行增资协议之义务，东辰企业的该次增资权益根本得不到实现。东辰企业认为因各被告的严重违约，导致协议约定的赎回权条件成就。故诉请判令：1、被告罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、开鼎管理公司购买东辰企业所持有的开鼎科技公司的全部股权并支付原告1200万元及利息（按年利率12%暂计到2014年6月1日为288万元，此后主张到实际支付之日止）；2、判令开鼎科技公司以现金方式补偿东辰企业每年120万元，合计240万元；3、本案诉讼费由七被告承担；4、七被告对上述三项诉请互相承担连带责任。
被告罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、开鼎管理公司、开鼎科技公司辩称：原告东辰企业的诉请缺乏法律和合同依据。关于回购股权的诉请，根据公司法对股权的解释，是指股东因出资而取得的享受财产的利益。双方增资协议规定，东辰企业对开鼎科技公司增资金额为1200万元，分为两部分，其中123万元是注册资本，其他计入开鼎科技公司的资本公积，所有权归属投资人。原告要求被告方回购的具体是哪部分不明确。关于补偿的诉请，依据双方增资补充协议，开鼎科技公司在东辰企业增资后两年内业绩不低于3000万元，现有证据证明开鼎科技公司业绩达到5300万元，原告诉请缺乏事实依据。是否承担连带责任是担保法范畴，保证责任成立要有法律和合同依据，本案增资协议和补充协议中，双方未就设立担保达成一致，原告诉请缺乏依据。此外，2013年被告方曾和原告东辰企业协商，将东辰企业的股权投资转为债权投资，故请求权基础应为借贷关系。
被告徐超辩称：徐超作为被告之一，从未知悉东辰企业与其他被告之间任何关于金钱的往来，徐超也从未参与开鼎科技公司的任何经营管理，未收取报酬及股东的分红，甚至没有去过开鼎科技公司。5月31日，东辰企业签订增资入股协议时，徐超只有6%的股份。
一审审理：
杭州市西湖区人民法院审理认为，2012年5月31日，东辰企业，开鼎科技公司与罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、开鼎管理公司签订的《增资协议》及《增资补充协议》中关于增资入股的约定，系当事人真实意思的表示，约定内容并未违反现行法律的效力性强制性规定，也未损害目标公司债权人及其他股东的利益，应为合法有效。运作规范的有限责任公司的股东依法至少应具备下列特征：1、向公司投入承诺投入的资本，实际履行了出资义务；2、在公司章程上被记载为股东，并在公司章程上签名盖章，表明自己受公司章程的约束；3、在工商行政机关登记的公司文件中列名为股东；4、取得公司签发的出资证明书；5、被载入公司股东名册；6、在公司中享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利。其中，工商行政部门对企业股东的登记、企业章程和股东名册的记载是股东的形式特征，实际出资及实际享有股东权利是股东的实质特征。本案中，东辰企业向开鼎科技公司投入1200万元，已经实际履行了对开鼎科技公司的出资义务。从形式上看，开鼎科技公司收取1200万元投资款后，既未向东辰企业签发出资证明书或将其记载于股东名册，也未办理增资和新增股东的工商登记备案，因此，东辰企业形式上不能被认定为股东。从实质上看，开鼎科技公司未能提交有效证据证明东辰企业以股东身份参加股东会议、参与公司的经营决策、领取公司红利分配，亦未能证明东辰企业实际享有股东权利。因此，根据本案现有证据，东辰企业实质上也不能被认定为开鼎科技公司股东。依据《增资协议》及《增资补充协议》约定，回购是指由开鼎科技公司控股股东及持股管理层回购开鼎科技公司的股份，其前提是东辰企业已实际成为开鼎科技公司的股东。故东辰企业关于要求罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、开鼎管理公司购买东辰公司的全部股权的诉请，原审法院不予支持。鉴于开鼎科技公司未按《增资协议》及《增资补充协议》约定向东辰公司出具出资证明，并履行办理工商变更登记、分配红利等合同义务，构成根本违约，应向原告返还全部出资款并赔偿原告的利息损失。原告要求利息损失按年利率12%计算，于法无悖，应予支持，利息自2012年6月1日计算至2014年6月1日为2880000元。《增资协议》约定，开鼎科技公司确保在东辰企业投资到位后第一年度经有证券从业资格的会计师事务所审计后的归属于母公司的经常性损益达到1500万元，最低不低于1000万元；第二年度达到3000万元，最低不低于2000万元。第一年度（按实际投资日起计算第一个年度）低于1000万元，第二年度（按实际投资日起计算第二个年度）低于2000万元，开鼎科技公司应每年以现金方式对东辰企业作出补偿，补偿金额的上限为东辰企业投资额的10%。此种约定实质脱离了开鼎科技公司的经营业绩，违反了投资领域风险共担的原则，直接或间接的损害了公司利益和公司债权人利益。因此，原审法院认定《增资协议》的该部分条款无效。东辰企业要求开鼎科技公司补偿其240万元的诉请，原审法院不予支持。对于东辰公司要求七被告承担连带责任的诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杭州开鼎科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还给浙江实地东辰股权投资合伙企业（有限合伙）12000000元，并赔偿利息损失2880000元（暂计至2014年6月1日，此后按年利率12%的标准计算至实际款清之日止）。二、驳回浙江实地东辰股权投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费125480元，由浙江实地东辰股权投资合伙企业（有限合伙）负担17428元，由杭州开鼎企业管理有限公司负担108052元，其中杭州开鼎企业管理有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至原审法院。
上诉诉辩：
上诉人东辰企业不服杭州市西湖区人民法院作出的上述民事判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：一、一审法院既认定了《增资协议》、《增资补充协议》合法有效、上诉人有出资行为，又以上诉人不符合股东资格，不符合回购条件，是自相矛盾的认定。第一，一审判决以回购前提不成立的思路来审理对赌协议的法律问题是机械的、错误的，没有任何法律依据。案涉协议的性质是“对赌协议”，投资者对赌协议的目的并不在股权的持有，而在于对将来投资回报的期待值。而协议中有关回购条款的约定其实就是开鼎科技公司原股东（各被上诉人）针对上诉人即投资人的投资行为的一种担保，担保的内容是开鼎科技公司的业绩指标将来会达到一个约定的数额，如果达不到约定的条件，则被上诉人作为开鼎科技公司的原股东保证投资人即上诉人的投资回报，它与传统民法意义上的担保有一定的区别。因此审理此类案件不能单纯按照公司股权确立方向进行，而是应该尊重协议双方订立协议时的真实意思。既然一审判决判定了增资协议、增资补充协议的法律效力，那就应该支持上诉人的回购诉请，或者由各被上诉人来承担案涉投资款的返还和赔偿责任，而不是由开鼎科技公司一家来承担。第二，上诉人在与各被上诉人签订增资协议并履行出资义务后，即已获取股东身份资格。对于上诉人是否具有股东资格这一问题，一审中各被上诉人并未提任何抗辩意见，从《增资协议》、《增资补充协议》中可知，各被上诉人（包括公司所有原股东）均签字认可上诉人通过增资行为成为公司股东一事，因此在上诉人履行完毕出资义务后即成为公司股东。但一审法院创造了以“运作规范有限责任公司股东的特征标准来确认股东身份”，违背了协议双方的真实意思表示，错误明显。上诉人认为，司法实践中对股东身份确定已经形成共识，即有投资（增资）合意和投资（增资）行为，就可以认定股东身份，并不需要按照一审法院的标准来确认股东身份。现实中大量存在的隐名股东问题就是最好的体现。隐名股东既不具备一审法院所说的公司将其名字“记载于股东名册、签发出资证明书、记载于股东公司章程并办理公司登记机关登记”的外在形式条件，也不具备直接参与管理公司、行使股东表决权的内在实质条件，但法律并不否认隐名股东的投资人身份及投资权益，且只要公司其他股东半数以上同意即可让隐名股东完全享有股东权益。本案中，上诉人已就增资入股与公司原股东达成一致，仅仅是事后没有办理工商登记，但工商登记并非股东资格的设权程序，而只具有对善意第三人的证权性功能。《公司法》第33条第2款规定“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。所以一审法院以上诉人未办理新股东工商登记备案为由，否认其股东资格完全没有法律依据。上诉人与各被上诉人不但有增资入股的合意，而且还有增资入股的行为，因此确定上诉人股东地位不存在障碍。《最高人民法院关于适用﹤公司法﹥若干问题的规定三》第24条规定“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第32条、第33条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持”。一审法院设定的股东资格条件完全没有必要，据此作出的判决也是错误的。第三，上诉人已按约履行了出资义务，其未能办理工商股东变更、获取出资证明完全是各被上诉人故意拖延导致，据此各被上诉人都应承担违约责任，一审法院仅让公司承担违约责任，遗漏公司股东责任存在明显错误。案涉增资协议已被法院认定有效，因此各被上诉人作为协议一方均应全面履行合同义务。事实上，不配合上诉人去办理股东工商登记的恰恰是开鼎科技公司原股东，他们才是真正的违约者。另外，增资协议中明确约定“各方负责办理工商变更登记”、“各方同意自股权交割之日当月起，目标公司的权益、产生的利润以及损失按增资后持有的股权比例享受和承担”等等，故上述合同义务是所有被上诉人的义务，非部分上诉人的义务。开鼎科技公司目前已停产、停业，无实际履行能力，如不能追究股东个人责任，上诉人的巨额投资将血本无归。二、一审判决认定补偿条款无效没有法律依据。本案中的《增资协议》、《增资补充协议》是一种对赌协议，而对赌协议一般出现在私募基金或者专业投资公司与未来可能公开上市的公司之间，其与传统的自然人主体相比，在交易能力、信息获取能力等方面具有明显的差异，属于典型的商事行为，因此，本案中不能用传统的投资风险共担原理来评判条款的有效性。在签订对赌协议时，上诉人与各被上诉人的风险是并存的，被上诉人公司在合同规定的时间未达到约定业绩指标时，即可认定投资人在先前的融资交易中没有得到与其提供资金价值相当的股权，这也意味着公司以较低价值的股权换取了较高的现金对价。因此，本案中补偿条款完全有存在的必要。另外，法院应当充分尊重合同双方意思自治，在各方当事人意思表示明确的情况下，法院不应作出合同条款无效的认定。从补充条款的内容看，也不损害公司股东及公司债权人的利益，符合社会的需求，并未违背我国法律、法规强制性、禁止性规范，故应认定补偿条款合法有效。综上所述，请求：1、依法撤销（2014）杭西商初字第2574号民事判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。
被上诉人罗丽娜、开鼎管理公司答辩称：1、上诉人并不具备股东资格，其要求被上诉人对其股份进行回购的前提条件并未成就。2、上诉人认为涉案协议属于“对赌协议”的观点是错误的。3、涉案协议中补偿条款应属无效。4、被上诉人罗丽娜并非本案的适格被告。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐超答辩称：其从未到过开鼎科技公司，更不清楚和从未参与开鼎科技公司的任何经营决策，其持有开鼎科技公司6％的股权是替别人代持的，并非其个人实际拥有该股权的。请求二审法院驳回上诉。
被上诉人黄旭、张宇、马东江、开鼎科技公司未作答辩。
二审审理：
杭州市中级人民法院认为：东辰企业与各方当事人签订的《增资协议》及《增资补充协议》系各方真实意思表示。根据《增资协议》的约定，开鼎科技公司及公司原股东均同意东辰企业以增资入股的方式成为开鼎科技公司的股东。协议签订后，东辰企业按约履行了出资义务，但开鼎科技公司并没有按约向东辰企业出具出资证明并履行办理工商变更登记手续等。本案中，开鼎科技公司虽然没有取得出资证明书，也没有在股东名册上入列或办理了相应的工商变更登记，但出资证明书只是股东对抗公司证明自己已经履行对公司出资义务的凭证，开鼎科技公司及其原股东对于东辰企业的出资的事实并没有异议，而股东名册作为公司的内部文件，其效力主要及于公司和股东之间，工商登记机关对股权的登记只是一种宣示性登记，未经登记或者变更登记，系不得对抗第三人。事实上，根据2012年2月1日开鼎科技公司出具的承诺书及2013年12月29日黄旭、张宇、马江东、陈伟强在《2013年杭州开鼎科技有限公司股东大会股东签到书及会议文件》签字行为，可以认定开鼎科技公司及其部分股东对于东辰企业增资入股之事实并无异议，在东辰企业已经完成增资义务的情况下，开鼎科技公司未按约履行义务，对于东辰企业来说是无法控制的，责任在于开鼎科技公司及其股东。为此，各方在签订《增资补充协议》中对于相关权利、义务已进行了进一步的约定。现东辰企业依据各方在《增资补充协议》中第二条“增资方特别权利”中约定的赎回权，要求开鼎科技公司原股东回购其股权。经审查，各方在《增资补充协议》中第二条“增资方特别权利”中明确约定了在发生约定情况时，东辰企业有权在该事项发生之日起12个月内要求开鼎科技公司控股股东（陈伟强、罗丽娜）及持股管理层（黄旭、张宇、马东江、徐超）按照回购价格（东辰企业对开鼎科技公司实际投资额加上年息12%）购买东辰企业所持全部公司股票。该条款的约定，是为了保证东辰企业作为投资方在开鼎科技公司及其股东未能按约履行时，开鼎科技公司的原股东对投资方的保证。该约定内容并不违反法律规定，对协议各方均具有约束力。现开鼎科技公司及其原股东未能完成该协议项下的承诺义务，应认为该“赎回权”条件已经成就，而非必须以东辰企业实际取得股权为前提。正如前所述，在开鼎科技公司应当给予东辰企业办理工商变更登记手续而未能办理的情况下，如果再以东辰企业未取得股权而不能行使赎回权，则有悖签约各方的真实意思表示，也与该条款的设置目的不符。东辰企业要求开鼎科技公司原股东返还出资款并按年利率12%支付相应利息损失符合合同约定，该诉讼请求应当予以支持，且罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、开鼎管理公司对于上述应付款应互负连带责任。原审法院判决开鼎科技公司返还东辰企业出资款并赔偿利息损失不当，也超出了东辰企业的诉讼请求，原审判决第一项应当予以撤销。关于东辰企业要求开鼎科技公司以现金方式补偿其每年120万元共计240万元之诉讼请求。本院认为，东辰企业与开鼎科技公司之间补偿条款的约定使得东辰企业可以取得相对固定的收益，该收益脱离了开鼎科技公司的经营业绩，损害了公司公司利益和公司债权人利益，该补偿条款应认定为无效，原审法院驳回东辰企业要求开鼎科技公司补偿其240万元诉讼请求正确。综上，东辰企业的部分上诉理由成立，其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第2574号民事判决。
二、罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、杭州开鼎企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还给浙江实地东辰股权投资合伙企业（有限合伙）12000000元，并赔偿利息损失2880000元（暂计至2014年6月1日，此后按年利率12%的标准计算至实际款清之日止），并对上述债务互负连带清偿责任。
驳回浙江实地东辰股权投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费125480元，由浙江实地东辰股权投资合伙企业（有限合伙）负担14400元，罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、杭州开鼎企业管理有限公司111080元。浙江实地东辰股权投资合伙企业（有限合伙）于本判决书生效之日起十五日内向原审法院退费；罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、杭州开鼎企业管理有限公司应负担部分于本判决生效之日起十五日内交付原审法院。二审案件受理费125480元，由浙江实地东辰股权投资合伙企业（有限合伙）负担14400元，罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、杭州开鼎企业管理有限公司111080元。浙江实地东辰股权投资合伙企业（有限合伙）于本判决书生效之日起十五日内来本院退费，罗丽娜、黄旭、张宇、马东江、徐超、杭州开鼎企业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024406008802968）
本判决为终审判决。
【风险提示】
基于本案，笔者建议股权投资机构应注意以下几点：
1、投资协议可设定分阶段付款条款，使得双方权利义务相互扣合，互相制衡。
投资人可将投资款尾款的支付约定在目标公司及其股东履行完必要义务之后，比如股权变更登记出具出资证明书后，这样可以促使目标公司积极履行相应义务。
2、及时督促目标公司及原股东积极履行合同义务。
投资早期，在没有矛盾的时候，投资人与目标公司原股东之间能够就投资相关的事项友好协商、积极配合，故投资协议签署后，投资人应有专人及时督促目标公司及原股东按照协议约定履行各项义务，并出具履行凭证，以确保投资人自身利益。投前的尽调、谈判、决策等固然重要，但投资后的管理也必须重视，否则可能因为疏于管理导致发生不必要的风险。
文章原创 | 涂成洲律师团队 大成dentons
