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“红旗标准”可以拿来么?

2011-06-19 19:23阅读:

网络版权侵权认定标准中的红旗标准,在美国版权法概念中也叫红旗测试“red flag test”,在中国的司法实践中也是判断网络侵权责任的重要依据。由于对网络技术服务提供者一般情况下不能适用直接侵权责任,被告主观上知道侵权发生就成为原告必须证明的事实。但除非被告自认,他人的主观状态很难直接证明,基本只能靠客观证据做间接推定。红旗规则里所谓“红旗”是指在侵权事实明显如红旗招展时,在正常人都能够轻易确定存在侵权发生的极大可能的情况下网络服务商不能再为自己不采取任何措施的行为以不知道做推脱。
据说有一种观点认为红旗标准是美国法的概念,美国法律判例法传统使得美国的法律原则具有很高的灵活性。美国法官能够充分发挥主观能动性的适用红旗标准,个案推断被告的主观状态。但中国沿袭大陆法体系,在过错认定上遵循的客观判断规则,因此应该“追求过错的客观化,避免知道、明知、应知等需探究行为人主观心理状态的判断标准,避免该种带有主观因素的标准给法官带来的审理上的困扰。”“引进英美法系的相关标准,容易导致过错标准体系上的失调。”
这里涉及的应该是法律移植的问题。淮南之橘淮北为枳,移植与体系和谐历来是矛盾。正如人体器官移植很容易导致排斥一样,法律作为具有明显本土特征的社会规范,即使对先进的制度和理念也不宜不做考察的引进,否则容易导致水土不服。但在是否引进红旗标准的问题上,我坚持认为不必过慎。既然我们可以完整的移植大陆法系,为什么不能局部借鉴英美法系经过实践检验的优秀制度?既然大陆法系本土的欧洲国家也都在移植英美知识产权法的理念和操作,为什么我们比德国更有理由担心?知识产权法相比传统民法,大部分制度都是在不断变动的社会实践中新近提炼出来的。美国创造出的包括确认不侵权诉由、诉前禁令等制度,和传统民法的纯粹理念几乎格格不入。但大陆法系如荷兰、法国、德国等国家法院在裁判网络著作权侵权纠纷使适用这些制度并没有听说感觉到体系不合。
文化间的学习和借鉴在全球化时代到
来之前都已经蔚然成风。不用说中国法律中“请求权”这样的词都是绕道日本借鉴大陆法系的,连“逻辑”、“政策”之类的基本语汇都是外来语。西方在介绍“台风”之类事物时也没想另起炉灶,直接就拿中文谐音。回头还是谈法律上的红旗标准,他人的主观无法通过技术获悉是常识,而让被告做不利于自己的自认几乎就不用想了。无论采用什么样的客观标准都是被告心理状况做间接推定的帮助,法官如果拒绝以合理、一般、正常人的标准以模拟被告心态,显然会在确定被告知道或者应当知道时陷入机械。推定他人心态是没有绝对公式的。

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