新三板关联交易法律规范及审核实务
2015-07-10 10:09阅读：
新三板关联交易法律规范及审核实务
---大成律师李贺
中华人民共和国公司法
第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百二十四条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。
第二百一十六条 本法下列用语的含义：
（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
（二）控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
（三）实际控制人，是指虽不是公司的股东，但
通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
企业会计准则第36号--关联方披露
第二条
企业财务报表中应当披露所有关联方关系及其交易的相关信息。对外提供合并财务报表的，对于已经包括在合并范围内各企业之间的交易不予披露，但应当披露与合并范围外各关联方的关系及其交易。
第二章 关联方
第三条
一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。
控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。
共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。
重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。
第四条 下列各方构成企业的关联方：
（一）该企业的母公司。
（二）该企业的子公司。
（三）与该企业受同一母公司控制的其他企业。
（四）对该企业实施共同控制的投资方。
（五）对该企业施加重大影响的投资方。
（六）该企业的合营企业。
（七）该企业的联营企业。
（八）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。
（九）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。
（十）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。
第五条
仅与企业存在下列关系的各方，不构成企业的关联方：
（一）与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构。
（二）与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商。
（三）与该企业共同控制合营企业的合营者。
第六条
仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业，不构成关联方。
第三章 关联方交易
第七条
关联方交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。
第八条
关联方交易的类型通常包括下列各项：
（一）购买或销售商品。
（二）购买或销售商品以外的其他资产。
（三）提供或接受劳务。
（四）担保。
（五）提供资金（贷款或股权投资）。
（六）租赁。
（七）代理。
（八）研究与开发项目的转移。
（九）许可协议。
（十）代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。
（十一）关键管理人员薪酬。
第十一条 关联方交易应当分别关联方以及交易类型予以披露。
类型相似的关联方交易，在不影响财务报表阅读者正确理解关联方交易对财务报表影响的情况下，可以合并披露。
第十二条
企业只有在提供确凿证据的情况下，才能披露关联方交易是公平交易。
公开发行证券公司信息披露的编报规则第１２号--公开发行证券的法律意见书和律师工作报告
第三十八条 关联交易及同业竞争
（一）发行人是否存在持有发行人股份５％以上的关联方，如存在，说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。
（二）发行人与关联方之间是否存在重大关联交易，如存在，应说明关联交易的内容、数量、金额，以及关联交易的相对比重。
（三）上述关联交易是否公允，是否存在损害发行人及其他股东利益的情况。
（四）若上述关联交易的一方是发行人股东，还需说明是否已采取必要措施对其他股东的利益进行保护。
（五）发行人是否在章程及其他内部规定中明确了关联交易公允决策的程序。（六）发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性
质。
（七）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。
（八）发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响。
上市公司信息披露管理办法
第七十一条 本办法下列用语的含义：
（三）上市公司的关联交易，是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。
关联人包括关联法人和关联自然人。
具有以下情形之一的法人，为上市公司的关联法人：
1．直接或者间接地控制上市公司的法人；
2．由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；
3．关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人；
4．持有上市公司5%以上股份的法人或者一致行动人；
5．在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的；
6．中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。
具有以下情形之一的自然人，为上市公司的关联自然人：
1．直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人；
2．上市公司董事、监事及高级管理人员；
3．直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；
4．上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；
5．在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内，存在上述情形之一的；
6．中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。
全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）
第三节 关联交易
第三十一条
挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。
第三十二条 挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第
36
号-关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。
第三十三条
挂牌公司董事会、股东大会审议关联交易事项时，应当执行公司章程规定的表决权回避制度。
第三十六条
挂牌公司与关联方进行下列交易，可以免予按照关联交易的方式进行审议和披露：
（一）一方以现金认购另一方发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司债券或者其他证券品种；
（二）一方作为承销团成员承销另一方公开发行的股票、公司债券或企业债券、可转换公司债券或者其他证券品种；
（三）一方依据另一方股东大会决议领取股息、红利或者报酬。
（四）挂牌公司与其合并报表范围内的控股子公司发生的或者上述控股子公司之间发生的关联交易。
第四十八条 本细则下列用语具有如下含义：
（四）高级管理人员：指公司经理、副经理、董事会秘书（如有）、财务负责人及公司章程规定的其他人员。
（五）控股股东：指其持有的股份占公司股本总额
50%以上的股东；或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。
（六）实际控制人：指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。
（七）控制：指有权决定一个公司的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有挂牌公司控制权：
1. 为挂牌公司持股
50%以上的控股股东；
2. 可以实际支配挂牌公司股份表决权超过
30%；
3.
通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
4.
依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
5. 中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。
（八）挂牌公司控股子公司：指挂牌公司持有其
50%以上股份，或者能够决定其董事会半数以上成员组成，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司。
（十二）日常性关联交易及偶发性关联交易：日常性关联交易指挂牌公司和关联方之间发生的购买原材料、燃料、动力，销售产品、商品，提供或者接受劳务，委托或者受托销售，投资（含共同投资、委托理财、委托贷款），财务资助（挂牌公司接受的）等的交易行为；公司章程中约定适用于本公司的日常关联交易类型。
除了日常性关联交易之外的为偶发性关联交易。
全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）
第四十七条
调查公司的关联方、关联方关系及关联方交易，说明相应的决策权限、决策程序、定价机制等情况，并根据交易的性质和频率，分别评价经常性和偶发性关联交易对公司财务状况和经营成果的影响。
通过与公司管理层交谈、查阅公司股权结构图和组织结构图、查阅公司重要会议记录和重要合同等方法，确认公司的关联方及关联方关系。
通过与公司管理层、会计机构和主要业务部门负责人交谈、查阅账簿和相关合同、听取律师及注册会计师意见等方法，调查公司关联方交易的以下内容：
(一)
决策是否按照公司章程或其他规定履行了必要的审批程序；尤其是定价是否公允，与市场独立第三方价格是否有较大差异。如有，管理层应说明原因；
(二)
来自关联方的收入占公司主营业务收入的比例、向关联方采购额占公司采购总额的比例；
(三)
关联方的应收、应付款项余额分别占公司应收、应付款项余额的比例是否较高，关注关联方交易的真实性和关联方应收款项的可收回性；
(四)
关联方交易产生的利润占公司利润总额的比例是否较高;
(五)
关联方交易有无大额销售退回情况。如有，关注其对公司财务状况的影响；
(六)
是否存在关联方关系非关联化的情形，例如，与非正常业务关系单位或个人发生的偶发性或重大交易，缺乏明显商业理由的交易，实质与形式明显不符的交易，交易价格、条件、形式等明显异常或显失公允的交易，应当考虑是否为虚构的交易、是否实质上是关联方交易、该交易背后是否还有其他安排；
(七)
关联方交易存在的必要性和持续性，以及减少和规范关联交易的具体安排。
挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）
7．关联交易
7.1关联方
请公司按照《公司法》、《企业会计准则》等规定的要求完整披露和列示关联方名称、主体资格信息以及与公司的关联关系。
请主办券商、律师、会计师根据《公司法》及《企业会计准则》的要求核查公司关联方认定和披露，并就其认定是否准确、披露是否全面、是否存在为规避披露关联交易将关联方非关联化的情形发表明确意见。
7.2关联交易类型
请公司区分经常性及偶发性关联交易分别披露。
请主办券商及会计师核查以下事项并发表意见：（1）公司对经常性及偶发性关联交易的区分是否合理。（2）公司披露的关联交易是否真实、准确、完整。
7.3必要性与公允性
请公司：（1）结合交易的决策程序、内容、目的、市场价格或其他可比价格等要素，披露公司关联交易的必要性及公允性，未来是否持续；（2）如报告期内存在关联交易显失公允或存在其他利益安排，请量化分析并披露对公司财务状况的影响，并披露对关联交易的规范措施，并作重大事项提示；（3）如报告期关联交易占比较大，分析是否对关联方存在重大依赖，并披露关联交易对公司业务完整性及持续经营能力的具体影响，并作重大事项提示。
请主办券商、会计师核查关联交易的必要性及公允性，发表专业意见，并着重说明对关联交易真实性的核查方法及程序。
请主办券商及律师核查报告期内关联交易的内部决策程序的履行及规范情况。
7.4规范制度
请公司披露针对关联方交易的内部管理制度。请主办券商及律师就公司是否制定了规范关联交易的制度，是否切实履行，并发表明确意见。
7.5
关联方资金（资源）占用*
请公司披露并请主办券商及律师核查以下事项：
（1）报告期内公司是否存在控股股东、实际控制人及其关联方占用公司资源（资金）的情形，若存在，请披露、核查其发生和解决情况。
（2）公司防范关联方占用资源（资金）的制度及执行情况。
9.财务、机构、人员、业务、资产的分开情况
请公司披露公司的财务、机构、人员、业务、资产与控股股东和实际控制人及其控制的其他企业的分开情况。
请主办券商及律师就以下事项核查并发表明确意见：（1）公司的财务、机构、人员、业务、资产是否与控股股东和实际控制人及其控制的其他企业分开；（2）核查公司是否存在对关联方的依赖，其是否影响公司的持续经营能力。
关联方认定和披露标准
拟挂牌或上市公司的关联方可分为以下类别：
1、公司的控股股东和实际控制人。
2、除控股股东和实际控制人以外的公司董事、监事、高级管理人员及持有5%以上股份的股东。
3、直接或者间接地控制公司的法人的董事、监事及高级管理人员。
4、公司的子公司、合营企业和联营企业。
5、上述第1、2、3项所述关联人直接或者间接控制的除公司及其子公司以外的法人。
6、上述第1、2、3项所述人士关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母。
7、上述第1、2、3项所述关联人担任董事、高级管理人员的除公司及其子公司以外的法人。
8、上述第1、2、3项所述人士关系密切的家庭成员直接或者间接控制的，或者担任董事、高级管理人员的除公司及其子公司以外的法人。
9、在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12月内，存在上述情形之一的。
10、根据实质重于形式的原则认定的其他与公司有特殊关系，可能造成公司对其利益倾斜的法人和自然人。
新三板挂牌关联方披露至少应披露第1、2、3、4项，第5、6项原则上也应当披露，但可按照重要性原则重点披露，第7、8、9、10项根据实质重于形式原则可选择性披露。只有按照上述标准披露，才能称之为全面披露，但实务中很多证券服务中介机构披露的并不全面，存在一定的执业风险。
关联交易应关注以下方面
1、是否按照法律法规或公司章程履行了必要的批准程序或内部决策程序；
2、定价依据是否充分，价格是否公允，与市场交易价格或独立第三方价格是否有较大差异及其原因，是否明显属于单方获利性交易；
3、向关联方销售产生的收入占公司主营业务收入的比例，向关联方采购额占公司采购总额的比例，分析是否构成关联方交易依赖，是否达到了影响公司业务完整性的程度；
4、计算关联方的应收、应付款项余额分别占公司应收、应付款项余额的比例，关注关联方应收款项的可回收性。
5、关注关联交易的真实性，调查交易背后是否还有其他安排。
关联交易应区分经常性及偶发性关联交易分别披露。
目前实务中的关联交易观点
1、关联交易可以存在，但应减少和规范。
2、不能对关联方存在重大依赖，以致影响公司的业务完整性及持续经营能力。
3、仅与公司共同控制合营企业的合营者不构成公司的关联方。
4、关联自然人仅担任监事的企业不构成公司的关联方。
5、前后12个月内有关联自然人/关联法人情形的依然认定为关联自然人/关联法人。
6、与公司受同一国有资产管理机构控制的企业，不因此而形成关联关系，但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事是公司董事、监事及高级管理人员的除外。
