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浅谈二手房买卖合同纠纷中秘密录音的证据效力

2011-07-13 13:04阅读：

http://blog.sina.cn/dpool/blog/u/1560239171

深圳房地产律师/颜宇丹
在二手房买卖合同纠纷中，由于二手房交易的环节多，双方签订的买卖合同的有些细节约定不明，合同履行的很多环节需要双方同时到场办理才能完成，虽然是一方的合同义务，但如果另一方不配合，也很难完成。比如交纳首期款是买方的义务，但如果卖方不配合做首期监管手续，买方就无法完成首期监管。如果卖方不配合就应该是卖方违约，一旦引起纠纷，卖方当然不会承认自己的原因导致买方无法向贷款银行办理首期监管，而且有可能反咬是买方自己不去交纳首期款。在中介和银行作为第三方都不愿提供证据的情况下，只能当事人自己来举证。
在笔者代理买方的一个二手房买卖合同纠纷中，卖方有涉案房屋在内的三套房一起抵押在银行为他人担保贷款，二手房买卖合同中约定卖方现金赎楼，卖方赎楼过程中银行不同意只赎涉案房屋，要求提前还款三套一起赎。卖方由于没有资金赎楼，在我方做资金监管时不提交资料和帐号，导致我方无法办理首期监管。由于没有卖方地址，中介又拒收我发出的催办继续履行合同的律师函，所以我只得让买方和卖方交涉时做了个电话录音，录音中卖方承认因没办好赎楼的事暂时先不办首期监管。
我方向法院起诉卖方违约，本案开庭质证时，当质证到这份录音证据时，主审法官当庭训斥我方说：“录音证据不能作为证据使用，如果社会中时时刻刻都在录音，使人们生活在不安全的环境中！”法官的观点立即使我方处于不利地位，法院最终以原告举证不能为由没有支持我方要求违约方支付违约金的诉讼请求。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），其中第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料；……”第70条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方
当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等； （三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；……”上述条款确认了有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料的证明力。
那么，秘密录音活动是合法取证行为，还是非法取证行为？通过秘密录音活动所获得的证据是合法证据还是非法证据？
根据《证据规定》第68条规定，笔者认为： 1、以侵害他人合法权益方法（如侵害他人的隐私权、名誉权等）取得的证据不能作为证据使用；2、以违反社会公共利益或社会公德的方法取得的证据不能作为证据使用；3、以违反法律禁止性规定的方法（如将窃听器、针孔摄像头安装到他人住所进行窃听偷拍、监听）取得的证据，不能作为证据使用。
本案原告提交的未经被告同意私自录制的电话录音无疑对本案起着决定性的因素，是原告诉讼成败之关键。显而易见，这次录音对被告不利，被告当然不可能同意，如果同意录音就不会承认自己违约的事实。虽事先未征得对方同意，但该证据在取得方法上未采取强迫、威胁等非法手段，也未违反我国其他有关禁止性规定，同时原告采取该方法的起因是其保护其权利的一种自我救济，未对被告的合法利益造成侵害，在该证据不存在剪辑等非法成分下，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条的规定，且与其它证据形成佐证，故对其证据效力应予以认定。

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