私募基金合法募资与非法集资的界限
2016-03-28 23:49阅读：
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一、私募基金概述
私募基金是与公募基金向对应的一个概念，是指一种非公开宣传的、私下向特定投资人募集资金的一种集合投资。私募基金根据投资对象的不同可分为两种：一种是私募证券投资基金；另一种是私募股权投资基金（即PE）。前者将募集来的资金投资于证券市场公开上市的证券，后者将募集来的资金投资于非上市公司的股权。
私募基金合法募资的方式有两种：一是私募基金管理人（即基金发起人）自行募集，如通过基金公司的理财网点募集；二是委托第三方机构，如通过商业银行、证券公司、保险公司、基金子公司、信托投资公司、独立基金销
售公司等代为募集。
二、非法集资概述
非法集资一词最早见于1993年国务院《批转中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》 文件中。1996年最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》首次直接明确非法集资的概念：“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。”
1999年中国人民银行在《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银法[1999]41号）中给出了更为详细的定义：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”
最高人民法院2010年11月22日颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
我国《刑法》中却并未设置非法集资这一具体罪名。实践中，私募基金涉嫌非法集资所涉罪名较多的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
三、合法募资与非法集资的界限
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条明确规定了构成非法吸收公众存款罪必须同时具备四个特征，即非法性、公开性、利诱性和对象不特定性。
1、非法性，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。包括两方面：
第一、未经中国人民银行批准从事存款业务，缺少法定的特别授权，即为非法。
第二、借用合法经营的形式非法吸收资金，具体包括：(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；(3)以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；(5)不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；(6)不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；(7)不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；(8)以投资入股的方式非法吸收资金的；(9)以委托理财的方式非法吸收资金的；(10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；(11)其他非法吸收资金的行为。
2、公开性，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。虽然《司法解释》仅列举了四种公开宣传的途径，这主要是考虑到其比较典型，并不以此为限，实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式，甚至还包括口口相传、以人传人的方式。
3、利诱性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，也就是承诺固定收益。为避免此类风险，不少私募基金在推介文件中使用“预期收益”来代替“固定收益”。有观点认为，在不考虑刚性兑付的前提下，预期收益与固定收益的法律本质是不同的，前者客观上是承认投资存在风险前提下的一种收益预测，后者则是无论何种情形均需要保障本金和收益的一种募集方式，是为法律所禁止的。
4、对象不特定性，即向社会公众即社会不特定对象吸收资金。“特定对象”的判断标准有两个，即“投资者人数限制”和“合格投资者”。
第一、关于“投资者人数限制”标准。《基金法》第88条规定，私募基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过200人。在如何计算人数的问题上，国家发展改革委办公厅《关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金[2011]2864）规定，股权投资企业的投资者人数应当符合《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》的规定。投资者为集合资金信托、合伙企业等非法人机构的，应打通核查最终的自然人和法人机构是否为合格投资者，并打通计算投资者总数，但投资者为股权投资母基金的除外。
第二、关于“合格投资者”标准。《基金法》第88条规定，合格投资者是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。第13条规定，下列投资者视为合格投资者：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的其他投资者。
通常情况下，私募基金委托中介机构面向社会公众采用推广会等方式进行宣传，随后筛选出合适的投资人，审查投资人的资产价值与申报财产内容的真实性、是否具备识别并承担风险能力等内容，明确提示投资风险，有明确的“投资者人数限制”和“合格投资者”标准。符合上述条件的，应认定为属于特定对象，相反，不限定“投资者人数”和“合格投资者”，不考察投资人的具体情况，只要出资即予以接纳的情况，应当认定为属于非特定对象的范围。
