民法笔记二、代理中的难点问题
2012-05-15 16:46阅读：
民法笔记二、代理中的难点问题
一、代理的概念和特征
（一）代理的概念
代理是代理人于代理权限内，以被代理人名义向第三人为意思表示或受领意思表示，所产生的法律后果直接归属于被代理人的民事法律行为。
☞注意：
1．只能代理财产行为，不能代理人身行为，因人身行为具有专属性。
2．只能代理法律行为，不能代理事实行为，因代理行为本身是表意行为。
（二）代理与类似概念的区别
1．代理与委托的区别
(1)代理权授予行为是单方法律行为，而委托合同则是双方法律行为；委托合同是代理权授予的基础关系（原因关系）。
(2)行为性质不同。代理人的行为是民事法律行为，以意思表示为要素；受托人的行为
可以是民事法律行为，也可以是事实行为。
(3)涉及的当事人不同。代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人和第三人；委托则属于双方当事人之间的关系。
2．代理与代表
(1)独立性不同。代理人在代理行为中表现出自己独立的人格，有自己独立的意思表示；代表人在行为时不表现自己独立的人格，只是法人意思机关的代表，代表人与法人是民事主体间的法律关系，是一个民事主体。
(2)从事的行为性质不同。代理人的行为是民事法律行为，以意思表示为要素；代表人的行为可以是民事法律行为，也可以是事实行为，甚至是侵权行为。
(3)归属机制上的不同。代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，但其行为所产生的法律效果归属于被代理人；代表人实施的行为就是法人的行为，
因此不存在效力归属问题。
3．代理与行纪
(1)行使权利的名义不同。在前者，以被代理人的名义活动；在后者，行纪人以自己的名义活动。
(2)归属机制上的不同。代理的法律效果直接归属被代理人；行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过内部法律关系，转移给委托人。
(3)是否有偿不同。代理既可为有偿，亦可为无偿；行纪只能是有偿。
4．代理与传达
在代理关系中，代理人是依照自己的判断独立进行代理行为，其意思表示的作出不受被代理人的影响，此点和传达有所不同。就传达而言，传达人仅是向第三人转告本人已作出的意思表示，简言之，传达仅仅是代理本人的“嘴”；代理还包括代理本人的“脑”。
【巩固练习】
【例1】下列哪一情形构成无权代理？[1]
A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有
B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保
C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款
【例2】下列行为中，不属于代理的是？[2]
A．甲有朋自远方来，甲不在，乙代甲招待甲之客人的行为
B．甲为公司的董事长，甲以该公司的名义与乙公司签订合同的行为
C．甲为贸易货栈，将乙委托给自己出卖的自行车以自己的名义出卖给丙的行为
D．甲将邮局转来的给乙董事长的信件送给乙董事长的行为
二、间接代理
根据是否以本人名义实施代理行为，可以将代理划分为直接代理和间接代理。
直接代理的代理人以委托人的名义实施代理行为，其后果直接归属于委托人。
间接代理则是以受托人（代理人）的名义处理委任事务，其后果直接或者间接归属于委托人。所谓间接，是受托人以自己的名义承受处理事务的效果后。
隐名的间接代理中，受托人履行披露义务后的法律关系比较复杂，详述如下：
1．受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利（此即第三人在隐名代理中的选择权），但第三人不得变更选定的相对人。第三人选定委托人，作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
☞【注意】隐名的间接代理中，合同原则上不能直接约束被代理人和第三人。
《合同法》第402条
受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
2．受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利（此即委托人在隐名代理中的介入权），但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。
【巩固练习】
【例3】甲委托乙代销电视机，乙分别与丙、丁签订了买卖合同，但没有说明是代甲销售。后乙将与丙、丁签订合同的事实告知甲。甲分别以自己的名义向丙和丁送交了约定数量的电视机。丙接收了电视机，丁拒收电视机并要求乙履行合同。后丁反悔，直接向甲履行了付款义务。下列哪些选项是正确的？[3]
A．如丙迟延履行付款义务，甲可以要求乙承担连带责任
B．乙可以自己是受托人为由拒绝对丁履行交货义务
C．丁拒收电视机并要求乙履行合同意味着选择乙作为相对人
D．丁拒收电视机后又向甲付款的行为不发生合同履行的效力
【例4】甲委托乙销售一批首饰并交付，乙经甲同意转委托给丙。丙以其名义与丁签订买卖合同，约定将这批首饰以高于市场价10%的价格卖给丁，并赠其一批箱包。丙因此与戊签订箱包买卖合同。丙依约向丁交付首饰，但因戊不能向丙交付箱包，导致丙无法向丁交付箱包。丁拒绝向丙支付首饰款。下列哪一表述是正确的？[4]
A.乙的转委托行为无效
B.丙与丁签订的买卖合同直接约束甲和丁
C.丙应向甲披露丁，甲可以行使丙对丁的权利
D.丙应向丁披露戊，丁可以行使丙对戊的权利
三、共同代理
《合同法》第409条
两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。
《民通意见》第79条第1款
数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。
四、代理权
（一）代理权的取得
1．代理权授予
法定代理权来源于法律的规定或者通过法定的程序产生（参见本书专题三中“自然人监护部分”），委托代理权则来自于被代理人的单方授权行为，这一授权行为属于单方行为，并且独立于产生代理权的基础关系（如委托合同、雇佣合同、合伙合同等）。
（二）代理权的行使与终止
1．代理权的行使原则
(1)代理人须在代理权限范围内行使代理权，否则为无权代理；
(2)代理人应积极行使代理权，尽勤勉和谨慎的义务。
2．代理权的终止
(1)委托代理权的消灭原因有：
①代理期间届满或者代理事务完成；
②被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
③代理人死亡或者丧失民事行为能力；
④作为被代理人或者代理人的法人终止。
(2)法定代理权的消灭原因有：
①被代理人取得或者恢复民事行为能力；
②代理人死亡或者代理人丧失民事行为能力；
③作为被代理人或者代理人的法人终止。
☞【注意】作为被代理人（委托人）的自然人突然死亡或丧失行为能力的，委托代理关系并不当然终止。
《民通意见》第82条
被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：(1)代理人不知道被代理人死亡的；(2)被代理人的继承人均予承认的；(3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；(4)在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
（三）代理权之滥用
滥用代理权，是代理人为自己计算或为他人计算，损害被代理人利益而行使代理权。代理权制度的价值在于“为本人计算”，而非为代理人或他人计算，因此，滥用代理权行为，为法律所禁止。
1．双方代理。双方代理指代理人同时代理双方当事人为同一民事法律行为的代理。
2．自己代理。这是指代理本人与自己订立合同，也称“自己契约”。
3．利己代理。这是代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理。利己代理也为法律所禁止，《民法通则》第18条第1款规定，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。此即禁止法定代理人利己行为的规定。
（四）代理制度中的连带责任
法定事由
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连带责任人
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向谁承担责任
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①委托书授权不明
②代理人知道委托事项违法仍然进行代理活动
③被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对
【小结】不明、知情
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被代理人、代理人
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第三人
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④代理人和第三人串通，损害被代理人利益
⑤第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的
【小结】串通、知情
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代理人+第三人
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被代理人
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⑥再代理：委托代理人转托不明，转托代理人（复代理人）也有过错的
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委托代理人+转托代理人
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被代理人
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五、无权代理
（一）狭义无权代理
1．基本定义
无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为的现象。可见，无权代理并非代理的种类，而只是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。
无权代理有广义和狭义之分。广义的包括表见代理和表见代理以外的无权代理。狭义的仅指表见代理以外的无权代理。在中国，无权代理一般指后者，即不属于表见代理的没有代理权、超越代理权或者代理权终止后所进行的代理。
☞【无权代理与代理权滥用的区分】区分的关键是是否为“代理人本人计算”。
2．法律效果
《合同法》第48条
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝
追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
（二）表见代理
《合同法》第49条
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《合同法解释（二）》第13条
被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
☞【表见事由】
1．授权表示型的表见代理
即本人以自己的行为表示授予他人代理权而实际上并未授权，或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示，造成第三人误以为行为人有代理权。
（1）本人以书面，口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为。
（2）本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对
人对此信赖而进行的交易。
（3）本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。
（4）允许他人作为自己的分支机构进行活动。联营活动中，一些牵头单位允许其他单位或个人以自己“分公司”， “分厂”的名义进行活动。企业集团改制的过程中，一些核心企业为扩大规模，允许其他企业使用自己的集体商标，以集团分支机构的名义行事，实际上这些单位或
个人经营上各自独立，并没有划入该法人的范围。然而，善意相对人并不知情，一旦这些“分支机构”与相对人发生纠纷，牵头单位则以自己不是合同当事人为由拒绝承担责任。因为根据民法基本理论，不具备法人资格的分支机构为法人的组成部分，法人要对其民事活动承担责任。因此，这些本来并非法人分支机构的单位，以法人分支机构的名义从事活动，使善意的交易相对人认为其为该法人的行为时，应成立表见代理。
2．权限逾越型表见代理（不知道代理权限制）
代理人的代理权，通常都有一定的限制，但这一限制不一定为相对人所知，如果表
现在外的客观情况，能使善意相对人误以为行为人有代理权，与其为民事行为，就构成表见代理，由本人承担其后果，即代理权的限制不得对抗善意相对人。
（1）本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但未在委托授权书中说明，或者本人授予代理人一定的代理权，但事后又加以限制，代理人不顾其限制而按原来的代理权进行代理活动，但相对人并不知情，这时，应构成表见代理，由本人承担其后果。
（2）本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权，即使行为人的行为超越了本人意定的授权范围，也成立表见代理。
3．权限延续型表见代理（曾经授权）
这种类型指本人与行为人曾有代理关系，但代理权已经终止或撤回后，本人未及时向外部公示，相对人并不知情。因此，为保护善意相对人的利益和维护交易安全，其代理权的终止和撤回不得对抗善意相对人。
☞【注意】但凡构成表件代理的，都必须使相对人有理由相信有“授权”的存在。如果仅仅具备某单位工作人员的身份而无一定的“授权“依据”的，则不能构成表件代理。
【巩固练习】
【例5】甲驾驶神力公司的车辆外出办事，发生车货导致车损坏，于是甲将车开到修理出维修，并说明其身份是神力公司的财务部长，于是修理处为其修理了该车？则方某的行为构成：[5]
A．无因管理 B．无权代理
C．无权处分
D．表件代理
【例6】甲委托乙采购茶叶，并给了乙一份无期限限制的授权委托书。10月份，甲通知乙取消委托，并要求乙交回授权委托书，乙因故未交。11月，乙以甲的代理人的名义与丙订立了一份价值10万元的茶叶订购合同，在这一实例中，下列表述哪些是正确的？[6]
A.
如果丙能提供甲的授权委托书，乙的代理行为有效，甲应履行与丙的合同
B．如果丙不能提供甲的授权委托书，乙的代理行为属于无权代理行为，若经甲追认可发生效力
C．如果丙不能提供甲的授权委托书，丙可以催告甲在一个月内予以追认，若甲在此期限内未作表示，视为拒绝追认
D．若丙明知乙的代理权己终止而仍与之订立该合同，由此给甲造成损失，则只能由丙对甲承担责任
六、复代理
复代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理，故称复代理。
1．复代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的；
2．复代理人仍然是被代理人的代理人，复代理人行使代理权时仍应以被代理人的名义进行，法律后果直接归属被代理人；
3．复代理权是由原代理人转托的，以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。
4．再代理的条件
《合同法》第400条
受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。
总结：事前同意、事后追认、情况紧急
5．法律责任
《民通意见》第81条
委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
☞【总结】原则上复代理一经成立，代理人就复代理人的行为并不负责，复代理人自己向被代理人负责。但是代理人就以下三种情况负责：①选任责任②指示责任③转委托授权不明时的责任，也即，代理人承担过错责任，如果复代理人也过错，则双方承担连带责任。
【巩固练习】
【例7】甲原籍是山区茶乡。春节期间，甲回原籍探亲，同事乙委托甲买上等茶叶10斤，并付款1000元。春节期间因无茶叶出卖，甲将情况告诉乙，乙说你转托一人在春天3月再买吧。甲在回城前的一天晚上，丙正好前来探望甲，于是甲便委托丙代乙买10斤上等茶叶，丙应允。甲将1000元放在信封里交付给丙。丙在当晚回家途中，1000元被人所抢。抢劫案未侦破。甲回城后将此事告知乙，为此引起纠纷。乙起诉到法院，法院对乙的哪些请求不予支持？[7]
A．请求甲赔偿损失1000元
B．请求丙赔偿损失1000元
C．请求甲、丙各赔偿损失500元
D．请求甲、丙对1000元损失负连带责任
[1] A属于侵权行为，是事实行为而非法律行为，C属于人身行为，不可代理。答案D。
[2] A. B.C、D。选项C为行纪行为而非代理行为。选项D则为传达行为而非代理行为。故本题选项为A、B、C、D。
[3] CD。丁选择乙作为相对人后，不得再变更，之后向甲付款，不能发生合同履行效力。
[4]
关于B，根据《合同法》第402条，由于丁不知道丙是甲的代理人，故合同不能直接约束甲和丁。关于D，由于戊并不是被代理人，所以谈不上披露戊的问题，答案为C。
[5]
甲无授权，所以谈不上表见代理。另外，甲的行为是负担行为而非处分行为，所以排除C，答案AB。
[6] ABC。
[7] ABCD。
