南京市中级人民法院民五庭审判员王熠在（2021）苏01民终13212号案件中涉嫌枉法裁判
2022-08-08 22:15阅读：
南京市中级人民法院
民五庭审判员王熠在（2021）苏01民终13212号案件中涉嫌枉法裁判
王熠故意错误认定劳动合同第36条条款有效的事实。
本案双方争议的焦点：一、劳动合同第36条条款是否有效，是否需要补签书面劳动合同。
劳动合同第36条的内容是：合同期满时，如果双方没有书面意向终止劳动合同，则自然延续一个合同期；如果符合法律规定的可以签订无固定期限的劳动合同，则自动转成无固定期限的劳动合同。
劳动合同第36条是格式条款。
王熠在二审认定的事实：本案二审争议焦点：1、东皇酒店应否支付陈长顺未签订书面劳动合同二倍工资差额；2、东皇酒店应否支付陈长顺经济补偿金。
本院认为，关于第1项争议焦点。《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，按照用人单位与劳动者的约定，劳动合同期满后自动续延的，视为双方连续订立劳动合同。本案中，陈长顺与东皇酒店签订的截止2020年5月14日到期的劳动合同明确载明：合同期满时，如果双方没有书面意向终止劳动合同则自然延续一个合同期；如果符合法律规定的可以签订无固定期限的劳动合同，则自动转成无固定期限的劳动合同。根据该条合同的约定及上述规定，结合双方在该劳动合同到期时
并未书面作出终止劳动合同的意向来看，双方在劳动合同到期的次日即
2020年5月15日起，已经建立了无固定期限的劳动合同关系，陈长顺以该劳动合同到期后双方未续签书面劳动合同为由主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议的焦点。东皇公司于2021年1月7日向陈长顺发送的函件中明确要求与陈长顺签订无固定期限的劳动合同，并要求其办理相关手续。此后莫非向陈长顺发送的微信通知中，也并没有与陈长顺解除劳动合同的意思表示。陈长顺据此认为东皇酒店实施的是欺诈行为，发函的目的实质上是要解除劳动合同的推断，证据不足，不能成立。陈长顺以此为由解除劳动合同并主张东皇酒店向其支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
劳动合同第36条提出的是两个延期劳动合同的内容，提出的是两个要约，第一个要约是：合同期满时，如果双方没有书面意向终止劳动合同，则自然延续一个合同期；第二个要约是：合同期满时，如果符合法律规定的可以签订无固定期限的劳动合同，则自动转成无固定期限的劳动合同。
《江苏省劳动合同条例》第17条第1款规定，按照用人单位与劳动者的约定，劳动合同期满后自动续延的，视为双方连续订立劳动合同。
劳动合同第36条是约定劳动合同期满后延期劳动合同，依据《江苏省劳动合同条例》第17条第1款规定，其行为的性质是劳动合同期满后续签劳动合同，与双方订立的劳动合同的权利和义务没有关系。
《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备以下条款：
（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
（三）劳动合同期限；
（四）工作内容和工作地点；
（五）工作时间和休息休假；
（六）劳动报酬；
（七）社会保险；
（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
第36条不是《劳动合同法》第17条规定的必备条款，属于用人单位与劳动者可以约定的其他事项，劳动者有权选择不在劳动合同中约定第36条。
《劳动合同法》第3条第1款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
用人单位想与劳动者在劳动合同中约定第36条，应当遵循《劳动合同法》第3条第1款规定的平等自愿、协商一致的原则与劳动者平等协商，劳动者同意在劳动合同中约定第36条，用人单位才可以在劳动合同中写上第36条。
《民法典》第496条第1款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
用人单位不与劳动者协商在劳动合同中用格式条款约定第36条，违法了《劳动合同法》第3条第1款规定的平等自愿、协商一致的原则，排除了劳动者的选择权，免除了自己与劳动者平等协商的法定责任。
第36条针对的对象是与用人单位签订劳动合同的劳动者，包括第一次订立劳动合同的劳动者和第二次订立劳动合同的员工。
对于第一次签订劳动合同的劳动者，因其不符合续签无固定期限的劳动合同的条件，从36条的内容上就可以判断出用人单位没有与其续签无固定期限劳动合同的意思。用人单位有没有与劳动者续签一个合同期的意思？从用人单位的行为分析，如果用人单位在订立劳动合同的时候，就有劳动合同期满后与劳动者续签一个合同期的意思，用人单位应该直接与劳动者协商签订6年期限的劳动合同，不应该与劳动者协商订立了3年期限的劳动合同，再用格式条款与劳动者约定合同期满后延期3年的劳动合同，从第36条的内容上进行分析，如果用人单位的目的是与劳动者续签一个合同期的意思，用人单位应该提出的是无条件延续一个合同期，不应该附加任何条件。用人单位提出的延续一个合同期附加了条件，附加的条件，对劳动者依法终止劳动合同的权利进行了限制，合同期满后，合同是否会顺延一个合同期是不确定的。根据上述分析，用人单位的目的是排除劳动者的选择权、限制劳动者终止劳动合同的权利，免除自己的法定责任，不是与劳动者续签一个合同期的劳动合同。
第36条对第二次订立劳动合同的员工。
首先，用人单位的意思表示是不明确的。
36条的前一个意思表示没有把第二次订立劳动合同的员工排除在外。第二次订立劳动合同的员工不能确定用人单位对他们的意思表示是约定顺延一个合同期，还是自动转成无固定期。
其次，符合续签无固定期限的劳动合同的员工，劳动合同期满时，有终止劳动合同的权利，对续签固定期限和无固定期限的劳动合同有选择权。有权选择不在劳动合同中约定劳动合同期满后延期劳动合同。无论用人单位是哪一个意思表示都损害劳动者权益。如果用人单位是与劳动者约定自动转成无固定期限的劳动合同的意思，就排除了劳动者终止劳动合同的权利、选择订立固定期限劳动合同的权利和不在劳动合同中约定该内容的权利，加重了劳动者履行延期劳动合同的责任，免除了自己与劳动者平等协商的法定责任。
第三，如果用人单位与第二次订立劳动合同的员工有续签无固定期限劳动合同的意思，提出的要约应该是无条件的，应该明确提出自动转成无固定期限的劳动合同，不应该设定附加条件，不应该提出36条前一项内容，也不应该用格式条款的形式提出来。
在订立劳动合同的时候，用人单位即使以合法的形式提出合同期满时自动转成无固定期限的劳动合同的要约，劳动者做出承诺也使劳动者失去了终止劳动合同的权利和选择签订固定期限的劳动合同的权利，加重劳动者履行无固定期限劳动合同的责任，劳动者不作出承诺，合同期满时，终止劳动合同和续签无固定期限的劳动合同或者固定期限的劳动合同的权利都存在，没有履行无固定期限劳动合同的责任。劳动者作出承诺，损害自己的利益，不会给自己带来任何好处，劳动者不会作出承诺。
在订立劳动合同的时候，如果用人单位就有合同期满时与劳动者续签无固定期限劳动合同的意思，用人单位应该与劳动者直接协商订立无固定期限的劳动合同。
或者遵照《江苏省劳动合同条例》第18条规定，在劳动合同期满30日前书面通知劳动者可以订立无固定期限的劳动合同。
用人单位在劳动合同中设定第36条的目的不是与劳动者续签劳动合同，是排除和限制劳动者的主要权利，加重劳动者的责任，免除自己的法定责任。
答辩书的内容“在上一次劳动合同第三十六条已经明确规定：“合同期满时，如果双方没有书面意向终止劳动合同，则自然延续一个合同期”。此条款对跟酒店签过两次劳动合同的员工陈长顺是十分清楚的，合同在2020年5月14日到期时正值酒店停业期间，合同双方都未有书面终止合同的意向。”证明东皇酒店主张第36条对投诉人的意思表示是“合同期满时，如果双方没有书面意向终止劳动合同，则自然延续一个合同期”的事实。
劳动合同第36条“合同期满时，如果双方没有书面意向终止劳动合同，则自然延续一个合同期”是一个附条件的延期劳动合同的约定，顺延一个合同期的前提条件是合同期满时双方没有书面意向终止劳动合同。该约定意思表示的含义，包涵了合同期满时，双方需要有书面意向才能终止劳动合同意思。这是对终止劳动合同作出的约定。
《劳动合同法》第44条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法实施条例》第13条规定，用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
双方需要有书面意向终止劳动合同的约定，违反了《劳动合同法实施条例》第13条规定。
《劳动合同法》第26条第3款规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。
《劳动合同法》第26条第2款规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。
上述事实证明劳动合同第36条是无效条款的事实。
第36条提出的两个要约，中间用的是分号，是并列关系。第36条“如果符合法律规定可以签订无固定期限的劳动合同，则自动转成无固定期限的劳动合同。”的前提条件是“如果符合法律规定可以签订无固定期限的劳动合同”，不是“如果双方没有书面意向终止劳动合同”。
王熠进行了“移花接木”，把36条第一个要约的前提条件变成了第二个要约的前提条件。
王熠认定的事实不仅跟劳动合同中第36条的内容不一致，而且跟东皇酒店主张的事实也不一致。
劳动合同第36条是无效条款，它怎么会符合《江苏省劳动合同条例》第17条规定？
东皇酒店对第36条没有履行提示义务，没有与投诉人协商过第36条，投诉人没有注意到第36条，双方当事人没有对第36条形成合意。
2017年5月14日签订的劳动合同是东皇酒店原股东经营管理酒店时投诉人与原股东订立的。
东皇酒店原股东和新股东在2020年12月28日签订的股权转让协议第七条中约定了投诉人的劳动合同已经到期，自认了投诉人的劳动合同已经到期的事实。该事实证明东皇酒店原股东没有与投诉人协商过第36条条款、没有履行提示义务，双方当事人没有对第36条形成合意的事实。
如果东皇酒店原股东履行了提示义务，与投诉人协商过第36条条款，双方当事人对第36条形成了合意，它怎么会在2020年12月28日签订的股权转让协议中自认投诉人的劳动合同已经到期的事实？
东皇酒店在2021年1月7日发给投诉人的告知函中自认了投诉人的劳动合同2020年5月14日到期，需要续签劳动合同的事实。该事实证明双方当事人没有对第36条形成合意的事实。
东皇酒店应对其在订立劳动合同时以合理方式履行了提示、说明义务承当举证责任。
《劳动合同法实施条例》第6条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《江苏省劳动合同条例》第16条第1款规定，劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当
书面通知劳动者终止劳动关系。
《江苏省劳动合同条例》第52条第1款第2项规定，劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资。
第2款规定，前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
依据上述事实和规定，东皇酒店应该与投诉人补签书面劳动合同。
