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平，由于各国在这方面的巨大差异，美式双边投资协定未能在世界范围内得到普遍接受。中国作为发展中国家中吸引外资最多的国家，在该问题上应保有适当的慎重，以避免本国经济和民族产业受到过度冲击。但有些中外投资协定在该问题上措辞模糊，似乎有将国民待遇扩展到准入前阶段的倾向。例如《2003
中德协定议定书》就将国民待遇的适用范围解释为包括但不限于：一项投资的管理、__________维持、使用、享有和处分”，但由于使用了“包括但不限于”之措辞，并不能排除将国民待遇延伸到准入阶段的可能性。《2005
中葡协定》及其议定书亦存在类似
问题。近期签订的中外投资协定都规定了公平公正待遇，例如《2003 中德协定》和《2004 中芬协定》都规定“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。”尽管公平公正待遇现已成为投资者将东道国的措施诉诸国际仲裁最重要依据之一，但理论和实践中对如何解释该标准存在广泛争议。在我国签订的双边投资协定中，多数情况下公平公正待遇条款是单独规定的，有的则是与国民待遇或最惠国待遇标准相联系，混淆了作为绝对待遇标准的公平公正待遇和作为相对待遇标准的国民待遇和最惠国待遇。不过值得肯定的是，在吸收了北美自由贸易委员会对《北美自由贸易协定》第1105 条第1 款的解释的基础上，2008 年签订的《中墨投资协定》将公平公正待遇置于第5 条“最低待遇标准”之下，并明确“本条规定将给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予缔约另一方投资者投资的最低待遇标准。“公正和公平待遇”和“完全的保护和安全”这两个概念并不要求给予由国家实践和法律确信所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇。违反本协定的其他条款或其他国际协定的条款，不构成对本条的违反。”这样的规定厘清了公平公正待遇的含义，将其局限在习惯国际法所要求的外国人最低待遇标准的范围之内，有效地避免将来仲裁庭的扩大解释，对于维护东道国的经济主权具有重要意义。
确定的时间标准做出了更加明确的规定，避免了不同标准之间的冲突。如《2003 中德协定》规定了被征收投资价值计算的时间基础是“采取征收或征收为公众所知的前一刻，两者中更早者”，而《2005 中葡协定》等则在上述时间点中又增加了“采取征收或即将采取的征收为公众所知的前一刻两者中更早者”。就投资价值计算的依据而言，《2003 中德协定》仅使用了“价值”一词，而《2005 中葡协定》就规定应根据“市场价值”来计算投资的补偿，《2004 中芬协定》更是进一步规定了“公平市场价值”。不过就何为“公平市场价值”，该协定只是简单地规定“应根据普遍承认地估价原则”，而没有明确究竟如何计算被征收投资财产市场价值，是否可以采用现金流量折现法，是否应该补偿预期利润等问题。这无疑增加了将来外国投资者因中国政府征收而遭受损失所能取得的补偿数额方面的不确定性。
有化有关补偿的争议提交ICSID 管辖，这亦不构成接受ICSID管辖的同意。也就是说中国仍需要以其他方式做出接受ICSID管辖的同意，例如通过与投资者签订的仲裁协议或特许协议中的仲裁条款或者是在与投资者母国签订的双边投资协定中规定ICSID 仲裁条款。中国早期签订的双边投资协定中大部分都没有规定ICSID
仲裁条款，投资者如果希望诉诸ICSID 仲裁，还要与中国政府达成专门的仲裁协议。即使个别中外投资协定做了规定，也是将可提交ICSID 仲裁的争议事项局限于征收补偿。但是自1998 年同巴巴多斯签订的双边投资协定起，越来越多的中外投资协定中规定了对于投资者与东道国之间的任何投资争议，如无法通过友好解决，投资者可以选择将争议提交ICSID 仲裁。例如《2003 中德协定》、《2004 中芬协定》等都有此类规定，表明中国对ICSID 仲裁管辖的接受从“逐案同意”演变到“全面同意”[7]。这一转变提升了投资者的信心有助于吸引外资，但却增加了中国被诉至ICSID 的风险。中国尚处在经济转型期，政府在适应市场经济所要求的职能转换相对滞后。传统控制型政府和官僚型政府的影响仍然广泛存在，政府部门不依法行政的现象尚未得到有效杜绝。一旦政府的某些不合法措施因影响到投资者的利益被诉诸ICSID 仲裁，无疑会给我国的声誉带来负面影响。更何况有些中外投资协定对于投资者与东道国争端解决的法律适用未作规定，当投资争议双方未就适用法律达成协议时，仲裁庭可以适用的法律不仅包括东道国法，还包括国际法。由于我国法制的不健全，在某些领域针对政府权力的立法缺位，仲裁庭便有可能适用国际法，甚至是我国不认可的所谓的“国际法”来评判我国政府的相关措施，影响了我国的经济主权。
[参考文献]
[1] UNCTAD, Recent Developments in International Investment Agreements:2007- June2008，h ttp:/ /www.unctad.org/ en/ docs/webdiaeia20081_en.pdf.
[2] 张彩霞.审视与重构中外双边投资协定中的国民待遇制度.法治论坛,2001,(1).
[3] Rudolf Dolzer, Indirect Expropriation: New Development? NewYork University Environmental Law, Vol.11, 2002, P79.
[4] 例如Metalclad Corporation v. Mexico, S.D.Myers, Inc. v.Canada,Pope & Talbot Inc. v. Canada, Methanex v. U.S.
[5] 有关间接征收的认定标准参见徐崇利，“间接征收”之界分：东道国对外资管理的限度.福建法学,2008,(2).
[6] 王楠.双边投资协定中的伞形条款解释问题：兼论ICSID 近期相关案例.法学家,2008,(6).
[7]陈安.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践.复旦大学出版社,2007.408.
[作者简介]王楠（1977—），女，河南郑州人，深圳大学法学院讲师，香港城市大学法学院兼职研究员，法学博士，研究方向：国际经济法。
问题。近期签订的中外投资协定都规定了公平公正待遇，例如《2003 中德协定》和《2004 中芬协定》都规定“缔约一方的投资者在缔约另一方的境内的投资应始终享受公平与公正的待遇。”尽管公平公正待遇现已成为投资者将东道国的措施诉诸国际仲裁最重要依据之一，但理论和实践中对如何解释该标准存在广泛争议。在我国签订的双边投资协定中，多数情况下公平公正待遇条款是单独规定的，有的则是与国民待遇或最惠国待遇标准相联系，混淆了作为绝对待遇标准的公平公正待遇和作为相对待遇标准的国民待遇和最惠国待遇。不过值得肯定的是，在吸收了北美自由贸易委员会对《北美自由贸易协定》第1105 条第1 款的解释的基础上，2008 年签订的《中墨投资协定》将公平公正待遇置于第5 条“最低待遇标准”之下，并明确“本条规定将给予外国人的国际法最低待遇标准作为给予缔约另一方投资者投资的最低待遇标准。“公正和公平待遇”和“完全的保护和安全”这两个概念并不要求给予由国家实践和法律确信所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇。违反本协定的其他条款或其他国际协定的条款，不构成对本条的违反。”这样的规定厘清了公平公正待遇的含义，将其局限在习惯国际法所要求的外国人最低待遇标准的范围之内，有效地避免将来仲裁庭的扩大解释，对于维护东道国的经济主权具有重要意义。
确定的时间标准做出了更加明确的规定，避免了不同标准之间的冲突。如《2003 中德协定》规定了被征收投资价值计算的时间基础是“采取征收或征收为公众所知的前一刻，两者中更早者”，而《2005 中葡协定》等则在上述时间点中又增加了“采取征收或即将采取的征收为公众所知的前一刻两者中更早者”。就投资价值计算的依据而言，《2003 中德协定》仅使用了“价值”一词，而《2005 中葡协定》就规定应根据“市场价值”来计算投资的补偿，《2004 中芬协定》更是进一步规定了“公平市场价值”。不过就何为“公平市场价值”，该协定只是简单地规定“应根据普遍承认地估价原则”，而没有明确究竟如何计算被征收投资财产市场价值，是否可以采用现金流量折现法，是否应该补偿预期利润等问题。这无疑增加了将来外国投资者因中国政府征收而遭受损失所能取得的补偿数额方面的不确定性。
有化有关补偿的争议提交ICSID 管辖，这亦不构成接受ICSID管辖的同意。也就是说中国仍需要以其他方式做出接受ICSID管辖的同意，例如通过与投资者签订的仲裁协议或特许协议中的仲裁条款或者是在与投资者母国签订的双边投资协定中规定ICSID 仲裁条款。中国早期签订的双边投资协定中大部分都没有规定ICSID
仲裁条款，投资者如果希望诉诸ICSID 仲裁，还要与中国政府达成专门的仲裁协议。即使个别中外投资协定做了规定，也是将可提交ICSID 仲裁的争议事项局限于征收补偿。但是自1998 年同巴巴多斯签订的双边投资协定起，越来越多的中外投资协定中规定了对于投资者与东道国之间的任何投资争议，如无法通过友好解决，投资者可以选择将争议提交ICSID 仲裁。例如《2003 中德协定》、《2004 中芬协定》等都有此类规定，表明中国对ICSID 仲裁管辖的接受从“逐案同意”演变到“全面同意”[7]。这一转变提升了投资者的信心有助于吸引外资，但却增加了中国被诉至ICSID 的风险。中国尚处在经济转型期，政府在适应市场经济所要求的职能转换相对滞后。传统控制型政府和官僚型政府的影响仍然广泛存在，政府部门不依法行政的现象尚未得到有效杜绝。一旦政府的某些不合法措施因影响到投资者的利益被诉诸ICSID 仲裁，无疑会给我国的声誉带来负面影响。更何况有些中外投资协定对于投资者与东道国争端解决的法律适用未作规定，当投资争议双方未就适用法律达成协议时，仲裁庭可以适用的法律不仅包括东道国法，还包括国际法。由于我国法制的不健全，在某些领域针对政府权力的立法缺位，仲裁庭便有可能适用国际法，甚至是我国不认可的所谓的“国际法”来评判我国政府的相关措施，影响了我国的经济主权。
[参考文献]
[1] UNCTAD, Recent Developments in International Investment Agreements:2007- June2008，h ttp:/ /www.unctad.org/ en/ docs/webdiaeia20081_en.pdf.
[2] 张彩霞.审视与重构中外双边投资协定中的国民待遇制度.法治论坛,2001,(1).
[3] Rudolf Dolzer, Indirect Expropriation: New Development? NewYork University Environmental Law, Vol.11, 2002, P79.
[4] 例如Metalclad Corporation v. Mexico, S.D.Myers, Inc. v.Canada,Pope & Talbot Inc. v. Canada, Methanex v. U.S.
[5] 有关间接征收的认定标准参见徐崇利，“间接征收”之界分：东道国对外资管理的限度.福建法学,2008,(2).
[6] 王楠.双边投资协定中的伞形条款解释问题：兼论ICSID 近期相关案例.法学家,2008,(6).
[7]陈安.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践.复旦大学出版社,2007.408.
[作者简介]王楠（1977—），女，河南郑州人，深圳大学法学院讲师，香港城市大学法学院兼职研究员，法学博士，研究方向：国际经济法。