公司转投资于合伙企业的效力认定及责任承担
2010-04-06 23:05阅读：
摘要：随着公司法和合伙企业法的修改，公司转投资于合伙企业的法律规定进一步细化，但是现行的法律规定还有待司法解释对其进行详解。公司转投资在合伙企业方面从严格限制到宽松的转变，需要配套的制度予以规范，因此对其效力认定及责任承担的研究很有意义。
关键词：公司转投资
合伙企业
效力认定
责任承担
一、公司转投资的概念及与合伙企业的相关规定
（一）公司转投资的概念
公司转投资，我国现行公司法并未对其概念进行界定，只有个别学者对其下了定义，有学者认为公司转投资制度是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业的出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为。
[①]还有学者认为所谓转投资是指公司按照法律的规定投资于他公司的法律行为，通常是一公司取得他公司的股份所有权，而不包括债权投资。
[②]
对于公司转投资行为，大陆法系的公司理论上是将其作为公司权利能力来进行研究的。因此，许多大陆法系国家的许多公司法为了维护股东和债权人的权益都对公司转投资行为进行了限制。而早期英美法系国家把公司转投资行为看作是公司的目的和权力。不过，现在看来两大法系都从公司作为独立法人拥有自主决定公司转投资的权利，因此对其行为的规制大大减少，充分显示了公司自治的能力。
（二）公司转投资于合伙企业的法律规定
公司转投资于合伙企业也就是公司作为合伙人的问题，一直困扰着我国法学界和实务界的问题，直到公司法的修改才结束了我国公司不能作为合伙人的历史。我国公司法第15条规定：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。我国公司法这一“但书”规定究竟是否具有合理性，仍然值得进一步讨论。
[③]还有，第16条第一款规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。另外，我国合伙企业法第2条第一款规定：本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业；第3条规定：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
（三）公司转投资于合伙企业的法律限制
从公司法和合伙企业法这两部法律相关条款可以看出：公司可以成为合伙人，既可以成为有限合伙人，也可以成为普通合伙人，不过，国有独资公司和上市公司不能成为普通合伙人。这是一个折中的办法，同时满足了扩大公司转投资的自主权利和保护股东和债权人的权益。从过来说，公司转投资于合伙企业也是历史趋势，比如美国修订的《标准公司法》（1984年）第3章第2条列举公司的一般权利时规定，公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或者其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人。此外，瑞典的法律也有类似的规定。还有一些国家和地区则没有明确赋予也没有明确禁止法人或公司成为普通合伙人。
[④]不过，还有一些国家和地区仍然禁止公司成为无限责任人，比如韩国、我国台湾地区，都受日本公司法的影响，但是日本2005年《公司法典》中未对公司可否成为合伙企业人作出规定，根据“法无禁止即允许”之一般规则，日本已经不再禁止公司出任合伙人。
[⑤]
二、公司转投资于合伙企业的效力认定
不当转投资行为指的是违反法律规定和公司章程规范的行为，转投资行为违反法律与章程会产生不同的法律效力，可以分为违法转投资和违规转投资，至于效力如何我国《公司法》没有相关规定。对于公司转投资合伙企业从现行法律规定来说，限制已经大大减少即只限制国有公司、上市公司成为普通合伙人，但是可以成为有限合伙人，其他公司有权利向合伙企业转投资。因此，我们分两种情况来讨论公司转投资于合伙企业的效力问题：一种情况是违反法律、行政法规的情形规定，如国有公司、上市公司成为合伙企业的普通合伙人；另一种情况是违反公司章程的情形，比如违反公司章程超额转投资于合伙企业的行为。
（一）对于公司转投资于合伙企业违反法律、行政法规的情形规定即违法转投资的效力认定
有学者认为，公司转投资是一种法律行为，依据《民法通则》第58条规定，无效民事行为无效有：无民事行为能力人实施的；限制民事行为能力人依法不能独立实施的； 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的；经济合同违反国家指令性计划的
；以合法形式掩盖非法目的的；还规定无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。另外，根据《合同法》第52条的规定，合同无效包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。得出结论：公司转投资于合伙企业这种行为在实体内容上违反法律、行政法规的情形规定，当属无效。
[⑥]其理由有：第一，从公司权利能力方面来分析，两大法系都对公司行为进行限制，英美法系国家通过公司目的和“越权规则”来限制公司行为，而大陆法系国家通过公司法法律规定来对公式权利能力进行限制。公司对国有公司和上市公司转投资于合伙企业进行限制就是对二者的权利能力进行限制，二者一旦超越其权利能力行事就应当认定为无效。第二，法律规定对国有公司和上市公司转投资于合伙企业进行限制是属于国家公共政策，是为了防止国有资产流失和维护股东权益。如果违反法律规定，应属无效。在2007年《合伙企业法》中规定国有独资公司、上市公司不得成为普通合伙人，关于公司转投资于合伙企业违反法律、行政法规的情形规定的效力问题的争议得以暂时宣告结束。
（二）对于公司转投资于合伙企业违反公司章程的情形即违规转投资的效力认定
对于公司转投资于合伙企业违反公司章程的情形指的是公司向合伙企业投资依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议和公司章程对投资及单项投资有限额规定的，不得超过规定的限额，可以分为三种情况：一是公司违反章程规定的限额转投资于合伙企业；二是公司违反公司章程规定的程序、表决方式的转投资于合伙企业；三是公司章程并没有对公司转投资于合伙企业进行规定，这些情况现行法律并没有具体规定其效力问题。
1．公司违反章程规定的限额转投资于合伙企业
这种情形的效力认定有三种说法，包括无效说、超额部分无效说、有效说。无效说认为公司章程有强制性规定，如果认定有效会给股东和债权人造成不可估量的损害。超额部分无效说认为，认定有效会造成股东和债权人的损失，认定无效会损害善意第三人的利益，因此采取折中的办法。有效说认为，公司章程只有对内效力，对外没有效力，并基于合同自由和维护交易安全的原则出发，认为违反公司章程的规定的情形对第三方没有效力。本人原则上同意有效说的观点，如果出现有损公司股东和债权人的情形可以追究相关责任人的责任。
2．公司违反公司章程规定的程序、表决方式的转投资于合伙企业
此种情况一般认为有两种学说：无效说和有效说。无效说认为，对转投资双方来说获取公司章程很容易，如果任由公司违反公司章程规定去违规操作可能会侵害股东和债权人，尽管股东和债权人可以向公司管理层提出赔偿，但是这对于股东和债权人的风险极大，因此会打击公司股东和债权人的信心。有效说认为，由于信息不对称由交易相方去了解对方的公司章程会增加交易的成本，相对方也不公平，况且根据民法上表见代理理论来说这也是应该有效的。本人认为，原则上应承认是有效力的，但是例外的是转投资双方带有恶意目的的交易直损害到公司股东和债权人的利益，可以根据公司法第22条第二款的规定可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
（三）公司章程并没有对公司转投资于合伙企业进行规定的效力认定
这一种情况是指公司转投资于合伙企业是不违反公司法第15条和合伙企业法第2条及第3条但是公司章程又没有规定的情形。在这种情形下，一般有股东会或者董事会来决定是否转投资于合伙企业，由于召开股东会的成本过大一般会授权给董事会，因此决定权在董事会，故公司转投资于合伙企业后的责任由公司承担。总之，这一情况公司转投资于合伙企业对转投资双方来说是有效力的。
三、公司转投资于合伙企业的责任承担
我国法律对于公司转投资虽然设定了“禁区”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企业法》等却没有规定违反这些禁止性条款的责任，这样一来，公司违法转投资实难得到有效监管与司法判决，无疑也是相关规定成为具文。
[⑦]事实上，只有完善违法或违规转投资行为者应承担的法律责任，才能使公司转投资制度得以贯彻实施。
首先，由于公司转投资于合伙企业情况比较复杂，需要进行分类研究并加以说明。对于公司转投资于合伙企业违反法律、行政法规的情形规定即违法转投资的责任承担，因为此类情况属于无效法律行为。为了维护《公司法》第15条的严肃性，当然应当对进行违法的直接责任人员课以相当的处罚。这种处罚可以是刑事处罚，如罚金；也可以是行政处罚，如罚款。如果涉及民事责任，直接责任人还应当承担相应的民事责任。
[⑧]
其次，关于公司转投资于合伙企业违反公司章程的情形即违规转投资的责任承担虽然现行法律法规没有作出具体规定，但是可以根据《公司法》第20、21、22条的相关规定追究有关责任人的责任。
最后，对于公司章程并没有对公司转投资于合伙企业进行规定的责任承担，可以效仿英国公司法中的默示的权力规则由公司承担责任。也就是说，任何公司都拥有默示的权力，可以从事为了达到或实现任何明确记载的公司目的而合理、附带发生的任何活动，除非该活动被备忘录所明确禁止。
[⑨]
我国立法对于公司转投资由限制到松绑，使公司运用各种投资方式不断地发展。公司转投资于合伙企业从根本上说是公司的内在需求，它对于公司的发展壮大及提高国际竞争力具有重要意义。况且，公司转投资于合伙企业还有以下好处：一是为公司提供投资的商机；二是可以利用合伙制度的优势灵活发展；三是可以作为投资人直接发展有前景的产业；四是可以通过合伙企业达到合法避税的目的。不过，公司转投资于合伙企业不可避免地要遇到风险，如果不能很好地处理好风险，会给公司带来损失进而使股东和债权人的利益受损。但是，我国现行的法律对于公司转投资于合伙企业仅仅进行了原则性规定，并没有对其效力认定及责任承担进行细化。在现行条件下，不好对公司法进行修改的话，需要尽快出台公司法司法解释对其给与说法，以便使这一制度更好地为公司的发展服务。
注释：
[①]俞宏雷：《公司转投资的效力及其处理》，《人民司法》2003年第11期。
[②]施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第130页。
[③]同上第134页。
[④]朱慈蕴：《公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考》，《现代法学》2008年第5期。
[⑤]同上。
[⑥]凡慧林：《公司转投资法律制度研究》，中国政法大学硕士学位论文，2007年。
[⑦] 李飞：《法解释论视角下的公司转投资行为》，
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=42654，最后访问于2009年12月6日。
[⑧] 同②上136页。
[⑨] 葛伟军∶《英国公司法原理与判例》，中国法制出版社2007年版，第51页。
