患者自己决定权和医师裁量权的冲突 夏芸
2012-10-31 14:33阅读：
本文发表于南京大学《法律评论》2003年春季号（总第19期）。
【内容提要】
病人基于宗教信仰坚决拒绝手术输血，但医师为了挽救其生命还是给病人实施了输血手术——本案最大焦点在于当医疗行为关系到生死时，病人的自己决定权是否应该受到尊重。日本最高法院认为，病人的上述意思决定权作为人格权的内容之一应该受到尊重，并且，当医师的治疗方针与病人的意思有冲突时，医师应该说明治疗方针，使病人对治疗方针作出承诺与否的选择。患者的自己决定权与医师裁量权的冲突一直是社会关注问题，本案处理具有参考意义。
【事实经过】
原告花子是“耶和华的证人”信徒。“耶和华的证人”是基督教的一个流派，其圣经中写到人类如果避开了血就能够获得精神、肉体的健康，所以该流派认为，血液一旦脱离了身体，即便通过医学的方法也不可以使之再回到人体内。基于这一信念，花子坚持在任何情况下都不接受输血。花子的长男一郎也是“耶和华的证人”信徒。丈夫太郎虽不是信徒，但尊重花子的信仰。
1992年6月17日，当时63岁的花子因长期便秘和腹泻交替出现、近来又感腹胀而住进国立立川医院检查。同年7月6日，立川医院确诊花子患肝癌，通知花子必须立即手术（未告知病名）。由于花子拒绝手术中输血，立川医院要求花子寻找别家医院。花子出院后，立即请专门为“耶和华证人”信徒寻找适当医师的机构（“耶和华证人”医疗机关联络委员会）代为寻找同意给自己做无输血手术的医院。7月27日，该机构打听到国立东京大学医科学研究所附属医院（以下简称医科研）的诊疗科科长内田曾经为“耶和华证人”信徒做过无输血手术，便立即与内田联系。内田在电话中了解到花子情况后表示，只要花子的肿瘤没有转移，就有做无输血手术的可能。
次日，花子在太郎和一郎的陪同下来到医科
研门诊部。内田在看了花子病情介绍后说：“（肿瘤）比较大，但不必担心，能够治疗”。在花子去做血液以及尿液检查时，一郎对内田说：“您大概已经知道，我母亲信仰‘耶和华的证人’已30年，她不能接受输血。但可以接受血液代用品”。内田回答说：“紧急情况下有回收式自己血输血装置。我们会尊重病人本人的意思，与她充分商量”。一郎又说：“如有必要我们将交给您免责证书”。在交谈了约15分钟后，内田医师对太郎和一郎说：“一旦病床有空位，请立即入院”。经过上述谈话，花子、太郎以及一郎均认为，内田已同意给花子施行无输血手术。
以前，医科研曾经为一些“耶和华的证人”信徒施行过无输血外科手术。该科对“耶和华的证人”信徒采取的治疗方针是：一、不拒绝病人；二、尊重他们基于宗教信仰拒绝输血的意思，尽可能采取措施以维护他们的信念；三、在不输血就不能维持生命的情况下，不论病人及其家属是否承诺一律输血。关于此方针，花子及其家人事先并不知道，医科研也始终未向花子及其家人做过任何说明。
同年8月18日，花子住进医科研。除内田外，医科研的富川、市川两医师也同时担任了花子的治疗主管。入院当天，市川问花子：“血一滴也不能输吗？如果事先将你自己的血取出存起，手术时再输入，这也不行吗”？花子回答说：“不行。不过，如果是输血代用品，就没关系”。9月7日，富川也对花子说：“手术中有可能突然发生病变，那个时候就有必要输血”。“（那时如果）不输血，就是致病人于死地，就是犯杀人罪”。花子说：“我宁愿死也不接受输血。我会将写有这样内容的书面材料交给您”。富川说：“那种书面材料没有用”。
根据花子的入院检查结果，内田决定了手术医师成员，并亲任手术主刀，召开了术前讨论会。会上医生们一致认为：花子的肿瘤可能是原发于肝脏右叶的肝血管肿瘤、肝细胞癌、或恶性后腹膜腔肿瘤；治疗方案是切除肝右叶，或根据术中所见扩大切除范围。由于手术中切开消化道的可能性十分大，属于具有污染性的手术，所以不能适用回收式自己血输血装置。预计手术中出血量最多不超过1500毫升，但考虑到肿瘤较大，如发生不测即有可能导致大出血，所以尽管原则上决定不输血，但有必要备血以防万一。
9月14日下午，内田在富川、市川的陪同下，向太郎以及一郎做了大约10分钟的手术说明。其内容大致为：手术在9月17日上午9时开始，肿瘤是非常大的血管瘤，准备切除右半边的肝脏，因是大手术出血量较大、有可能出现发热以及术后细菌感染等并发症等。此外内田还说：“如手术后再度出血的话，就有必要再次手术。那时将凭医生的良心进行治疗”。言外之意指若术后发生出血，必须输血时，就采取输血措施。
在上述说明后，花子也被叫到了说明现场。内田一边画图，一边向花子简单地说明了预定切除肝脏的部位。至于肿瘤有很大可能是恶性、手术的预后、以及伴有重大合并症等内容，均未对花子言及。说明结束后，一郎再次表示万一的时候能够接受回收式自己血输血装置，并拿出了由花子和太郎共同签名的“免责证书”说：“我们相信各位医师。但是也希望医师们尊重病人的意思。为不给医师们添麻烦，请收下”。内田接过“免责证书”，看了一遍，顺手交给了一同在座的富川和市川。当时凭着曾经与“耶和华的证人”信徒病人交往的经验，内田知道这些病人在手术前往往会递交“免责证书”，但他认为，这不过是一种形式而已。他想，本次手术对挽救花子的生命来说十分必要，如果事先向花子说明手术中有可能输血，花子一定会拒绝手术，因此还是不说为妥。此外，在说明结束后，花子等人向主管医师们递交手术同意书，当时太郎、一郎一言不发，由此内田隐约感到花子的家人是在有意回避谈输血问题。
9月17日上午9时手术开始。开腹后，发现病灶不是原发于肝脏右叶，而是发生于后腹膜腔内侵润到肝脏，因此必须扩大术前预定的切除范围。术中出血量为2245毫升，虽然使用了升血药物，并输入了多量的细胞外液，但由于出血较多导致进行性末梢循环障碍，不输血就有生命危险，所以输入了高浓度红血球、鲜冻血浆各1200毫升。下午3时50分手术结束。术后病理检查结果显示，摘除的肿瘤为后腹膜腔恶性癌，这种癌肿非常罕见，预后一般不良，如果放弃治疗，存活期约为一年，术后复发率为半数以上，转移率为三分之一。
手术后，内田向太郎、一郎详细地说明了手术内容以及病理诊断结果，另外对花子，除了没有说明肿瘤是恶性以外，对其它情况也概要进行了说明。由于术后花子、太郎以及一郎均未再问起是否输血，内田认为此时若告知术中输血对病人没有任何好处，所以决定暂时不说明。
同年10月，日本〖周刊志〗记者听到有关本案手术输血的传言，要求采访医科研，遭到主管医师团拒绝。同年11月6日，花子出院，主管医师团将输血经过告知太郎。次日，内田见到一郎，又再次说明输血经过。
于是，花子认为，首先，自己与国家之间事先已有“即便在不输血就不能挽救生命的情况下也不输血”
（即绝对不输血）的约定，可是本案手术违反了该约定，依据日本国民法415条规定，日本国代表、法务大臣松浦功应承担不履行债务的赔偿责任；其次，即便上述约定不能成立，本案医师在未向病人说明治疗方针的情况下进行输血，这种行为违反了医师的说明义务，侵害了病人的自己决定权，依据民法第709条规定，应当承担损害赔偿责任；此外，对于上述侵权行为，依据民法第715条规定，日本国作为雇佣单位应当承担使用者的责任。据此，花子提起诉讼，要求上述被告连带赔偿精神损害慰问费1000万日币以及律师费用200万日币。
1997年3月12日，东京地方裁判所作出判决认为，即便病人明确拒绝，但是医师为了挽救病人的生命而实施输血，是符合社会利益的正当合法行为。花子不服提起控诉。在控诉期间，花子因癌症复发于1997年8月13日死亡，由其亲属太郎等三人继承控诉。
1998年2月9日，东京高等裁判所对一审判决做出了部分变更的判决。高裁认为，因为本案内田、富川以及市川三位被控诉人违反了医师的说明义务，因此日本国以及上述三位被控诉人应当支付精神损害赔偿费50万日币、以及律师的费用5万日币。被控诉人全体不服上告，同时，控诉人也附带上告。
2000年2月29日，最高裁判所第三小法庭做出了驳回上告及附带上告的终审判决。※
【最高裁判决】
“在本案中，为了切除病人的肝脏肿瘤，医师依照当时的医疗水准决定实施适当的手术，这是从事维护人的生命以及健康的工作者所应承担的当然义务。但是，当病人认为输血违反自己的宗教信仰，明确表示拒绝伴有输血的医疗行为时，病人的这种意思决定权作为人格权的内容之一应该得到尊重。本案花子基于宗教信念，坚持在任何时候都不接受输血，并且因期待无输血手术而住进医科研，本案主管医师也知晓花子的意思。在此事实关系下原审认为，当主管医师认为不能否定手术中存在不输血就有生命危险的可能性时，应该对花子说明根据医科研的治疗方针，那时将会采取输血措施，让花子自己决定是否继续在医科研住院接受本案医师的手术。本法庭认为原审的判断是妥当的。本案主管医师在本案手术前一个月时，虽然已经认识到手术中可能发生必须输血的事态，却未对花子说明医科研的上述治疗方针，在花子及其家属不知有输血可能性的情况下施行了本案手术。本法庭认为：本案主管医师违反了说明义务，剥夺了花子决定是否接受伴有输血可能性的本案手术的权利，侵害了花子的人格权，因此，应该承担给花子造成精神痛苦的责任；同时，日本国作为本案主管医师的雇佣单位，依据民法第715条规定也应承担侵权行为的责任”。
【评析】
“耶和华的证人”是19世纪后半期由美国的Seventh Day
Adventist协会创建的一个基督教的流派。在二次世界大战后其组织已在世界许多国家发展。该流派对“圣经”加以严格解释，主张“戒律主义”，在社会上引起了种种议论。其中最引人关注的是拒绝输血的问题。[1]
在日本的医疗临床，长期以来，“耶和华的证人”信徒本人拒绝接受手术输血、或者信徒拒绝为他（她）的亲人输血的情况已经屡屡发生，其中绝大多数的结局都是治疗不能继续而患者死亡。据统计，[2]这些案例不外乎以下几种情况：1.患者是成年人的信徒、有健全的判断能力；[3]2.患者是未成年幼儿,双亲是信徒，拒绝给患者输血；[4]
3.患者是处于昏迷状态的成年人，家属是信徒, 拒绝给患者输血。[5]可是直至本案发生为止，因基于宗教信仰拒绝输血而提起诉讼的事件只有一例。[6]多年来，法应该如何对待“耶和华的证人”信徒拒绝输血的问题一直引人关注。在学界，虽然与本案一审判决持相同的见解曾经为有力说，但是尤其是近年以来，支持本案二审判决的见解愈见增多。本案最高裁判非但解决了“耶和华的证人”信徒拒绝输血的悬案，而且首次明确指出患者的自己决定权（即意思决定权）是人格权的内容之一，在日本医事法学界引起了极大反响。大多见解认为，最高裁的这一判决意味着日本医事法学又前进到一个新的里程碑。[7]
一、患者自己决定权以及在Informed Consent原理中的地位
关于患者自己决定权的内容有种种解释。例如有见解认为自己决定权应包括：谋求提供医学情报的权利和接受说明的权利；对医疗侵袭行为有同意与否的权利；选择治疗方法和手术方法的权利；转院治疗的权利；谋求其他医师的意见的权利；阅览和抄写医疗记录的权利。[8]本案所涉及的内容应是Informed
Consent原理中所揭示的自己决定权，即：对于将在自己身体上施行的具有侵袭性的医疗行为，患者有拒绝或者承诺的权利（即患者有自己决定权），而为使患者能够真正行使这一权利，医师就要承担向患者提供必要的充分的医学情报的义务（即医师有说明义务）。[9]
但是，Informed
Consent原理虽强调要尊重患者自己决定权，但是也并不否认医疗的专业性（profession）——即医师有裁量权。[10]。虽然治疗能否实施的最终决定权在于患者，但是医师也必须履行医疗专门家的职责，不能一味听从患者的自由决定，而应该在提供医学情报的同时，对患者给予适当忠告（advice）或暗示启发（suggestion），帮助患者做出最符合其自身利益的正确选择。此外，Informed
Consent原理还认为患者自己决定权应有制约。日本法学界一般认为，首先，患者自己决定权的行使必须在法能够容忍的范围内，例如如果医师帮助患者实现自杀愿望，医师就有自杀帮助罪之虞；[11]再有，当患者本人并不具备正常的判断决定能力时，也可以由其他人代行决定；[12]另外，在关于晚期癌症患者的病名告知与否的问题上，医师的裁量权应当受到较大的重视，[13]等等。
二、患者自己决定权和医师裁量权的冲突以及日本裁判例以前的对应
可是，在实践中，如何解决患者自己决定权和医师的裁量权的矛盾却一直是非常困扰的问题。[14]在日本的医学临床实践和裁判实务中，除本案所揭示的问题外，这种矛盾曾经还有过如下表现：1.
在治疗方法有两个以上的情况下，患者是否有选择治疗方法的权利呢？ 2.
如果认为患者有权利选择治疗方法，但其中某一疗法却与现行法规相抵触，那么医师是否可以不向患者说明这一治疗方法呢？ 3.
进而，患者的决定与医师的治疗方针有冲突，且这种决定明显违背医学合理性时，该如何把握呢？
有关上述1.的问题将在别稿详细论述。[15]
关于上述2.
，应该说与现行法规相抵触的疗法其本身就不能够被承认，所以医师当然不必承担说明义务。但是,在某种特定的情况下这一问题也会变得很棘手。[16]在日本就有疗法与优生保护法相抵触的案例。[17]
东京地方裁判所1997年1月24日判决：[18]一位生下弱智儿（染色体异常疾病的一种）的妇女以医师没有为她实施她曾经要求过的羊水检查（诊断怀孕期间胎儿是否患有染色体异常的方法之一）、剥夺了她考虑是否继续怀孕直至分娩的权力为由，要求医师赔偿精神损失——的案例中，裁判所承认：腹中的胎儿是否有异常确实是令孕妇非常关心的、并且关系到她切身利益的问题，染色体异常病儿的临床症状是严重的，其父母所承受的负担也是莫大的。但是裁判所又认为，实施羊水检查是以避免先天性染色体异常胎儿的出生为前提，是关系到伦理以及人道的问题，因为现行法规并没有规定胎儿异常是人工中止妊娠的理由之一，[19]所以在出产前孕妇要求知道胎儿是否存在染色体异常并不属于法所保护的范围。
可是与此例相反，东京地方裁判所1992年7月8日判决案（妊娠初期罹患过风疹的孕妇要求医师为她检查、医师却疏忽大意、以致后来孕妇娩出了患有严重的先天性风疹征候群的病儿）[20]却认为：因为防止先天性疾病的患儿的出生并不能成为人工中止妊娠的理由，所以是选择人工中止妊娠还是选择娩出有异常的胎儿，这只能取决于父母亲的道德观、伦理观，与本案医师的过失之间没有相当因果关系；但是，因为即将出生的孩子是否异常关系到原告（患儿的父母）的切身利益，原告有知道胎儿是否有异常、以及做出自己苦恼的选择的权利，医师没有提供这一情报，就必须赔偿原告的精神损失。
以上两例均为与优生保护法冲突的案情。关于胎儿异常是否能够人工中止妊娠，议论很多，有不少见解认为，虽然优生保护法没有把胎儿异常列为人工中止妊娠的理由，但是也没有明确规定胎儿异常就不能人工中止妊娠，从异常胎儿出生后给家庭和社会带来莫大的经济·精神负担来看，应该肯定胎儿异常的孕妇有选择人工中止妊娠的利益。两案例的判决都没有采用上述意见，但是，在胎儿异常的人工中止妊娠疗法与现行法规冲突的情况下，关于这一疗法医师是否承担说明义务的问题上，却做出了截然不同的判断。
关于上述3.
，日本曾经有过如下几类案例：
（1）虽然病人明确表反对，但是医师还是强行治疗，难免违法责任。
秋田地方裁判所大曲支部1973年3月27日判决案：[21]原告X罹患舌癌，被告医师Y觉得不能把真实病名告诉原告,
只对其家属做了说明。Y对X说：除了切除三分之一的舌头以外没有别的治法，X坚决拒绝。Y觉得病情刻不容缓，一方面要X的家属说服X同意切除手术，另一方面对X谎言说“不是切除，只是将舌部的溃疡烧灼一下”，X对烧灼手术表示同意。于是，Y将X的舌头切除了三分之一。裁判所判决认为：虽然存在切除术是本案病情唯一的疗法、必须立即手术、况且在隐瞒病名的情况下说服病人同意手术有相当难度等理由，但是也不能否定在病人明确拒绝的情况下强行手术是违法的。
类似此例判决的还有札幌地方裁判所1978年9月29日判决案（不顾精神病患者反对强行脑前头叶白质切戳手术事件）、[22]名古屋地方裁判所1981年3月6日判决案（同样是不顾精神病患者反对强行脑前头叶白质切戳手术事件）。[23]
（2）患者的选择不合理，医师听之任之不加劝导，难免违法责任。
例如宫崎地方裁判所1994年9月12日判决案：[24]医师对脑动脉瘤破裂导致蛛网膜下腔出血患者的家属说明：该病的治疗方法有立即开颅的clipping手术和需要一段保守治疗后才施行的by·pass手术，前者手术的危险性较大，后者手术的危险性较小。患者家属表示“既然后者手术危险较小，就选择后者”。医师听后觉得患者家属的选择不可思议，因为根据过去的经验，这种病情的患者一般都选择clipping手术。但是医师又担心如果说服患者接受clipping手术的话，是否有“给患者施加压力之嫌”
，所以虽然觉得不合理，但还是决定按照患者家属的意思施行by·pass手术。结果在保守治疗的过程中患者突然病情恶化死亡。本案裁判所判决：医师有根据临床医疗水准，施行最佳医疗的义务。在治疗方法有数个时，只要病人没有明确表示拒绝，就应该向病人具体介绍各个方法的利弊得失，帮助病人做出正确的决断。
（3）只要没有明显强迫患者等特殊行为，医师坚持自己的治疗主张就不过分。
东京地方裁判所1988年10月3日判决案：[25]某患者身患恶性脑肿瘤，一直住院接受丸山疫苗治疗。一段时期后，主治医师根据病情决定改用其它免疫疗法。可是多次苦口婆心劝说都遭患者拒绝。之后，当再次劝说时，患者的家人勃然大怒。主治医师感到很委屈说：“既然如此，那就给你们继续用丸山疫苗！不过，对结果我是不负责任的，我不再承担你的治疗了。”事后患者方担心会被医院强令出院，就同意了更换疗法。在本案中，患者方主张主治医师的劝说是属于强行要求患者接受自己的治疗方针的违法行为。裁判所判决认为：医师出于医学的考虑，说服患者接受正确的疗法，这是医师的职责。只要不存在明显强迫患者等特殊行为，就没有理由认为这是侵犯患者的自己决定权。
（4）医师根据自己的判断进行治疗时，患者不可以强要医师采取别的疗法。
福井地方裁判所1989年3月10日判决案：[26]对于某脑动脉瘤破裂导致蛛网膜下腔出血的患者，医师认为目前实行根治手术尚早，应该保守治疗观察一段时期后，再行by·pass手术为好，于是对患者的家属做了详尽的说明。患者的家属最初也同意了医师的决定。但是后来眼看患者似乎正日渐衰弱，就要求医师“不管三七二十一立即施行根治手术”
。医师说等患者的病情改善后，手术的成功率较高，患者家属再次被说服。可是患者的病情并未好转，反而恶化死亡。患者家属主张医师没有接受患方根治手术的要求是侵害了患者的自己决定权。福井地方裁判所认为，当医师根据自己的判断进行治疗时，患方强要医师不管三七二十一立即施行成功率很小的手术是滥用患者的自己决定权。
如上述（1）所示，无视患者的自己决定而强行手术是违法行为，这在今天几乎已成为一般常识。另外，对于不具备详细的医学知识的患者来说，如果没有医师的帮助，要做出正确的决定是相当困难的，所以当患者的选择不合医学道理时，如同以上（2）的判断所要求的那样——医师必须承担进一步指导患者，帮助他（她）做出合理的自己决定的义务，这也是每个临床医师应尽的职责。
但是何谓患者合理的自己决定呢？根据Informed
Consent的原理，如果医师已经履行了说明义务，而患者在真正权衡了医师的治疗方案和自己选择的疗法的利弊得失后仍然坚持自己的选择时，应该认为这时患者的选择就是合理的自己决定。因为唯有患者本人才知道选择什么样的治疗方法最合乎他本人的利益（因为所谓最佳的选择，除了需要医学知识外，还涉及到患者的性格、知识程度、教养、家庭经济状况、生活环境、价值观甚至个人隐私等因素，往往是一个综合的判断。）。由此看来，虽然不能断言以上（3）和（4）所列举的事例的判断结果有失公正，但是就其共通的判断理由——只要医师没有强行给患者施行医师决定的治疗方案的话，医师就可以坚持己见，因为患者的选择不合理。——来看，裁判所在处理这一矛盾时是有否定患者自己决定权之倾向的。
三、本案最高裁对患者自己决定权和医师裁量权冲突的处理
从本案患者明知拒绝输血的危险后果却坚持拒绝，而医师明知病人坚决拒绝，但还是给病人输了血这一事实来分析，本案争执的最大焦点是：在关系到生命丧失与否的医疗行为中，患者的自己决定权是否应该受到尊重。[27]
关于此，与本案一审判决的观点同样，历来有许多人认为：医师负有使患者恢复健康、维持生命的使命。如果疾病得到治愈、或者生命能够得到延续，患者就应当感到幸福。所以，当不输血就不能挽救生命时，如果患者拒绝输血，即便是基于宗教信仰，也是违反公序良俗自杀的行为，为法律所不容。[28]但是更有多数人认为，生命至高无上，维持生命重于一切的价值观并不是人类的普遍真理，谁也没有权利将这种不确实的价值观视为公序良俗，并把它强加给所有持有不同价值观的人，唯有“人必须维持自己以及他人的生命的尊严”的价值观才是人类普遍的真理；[29]人只要没有侵犯他人的权利，就应当能够选择自己的生存方法并得到法的承认，在这种情况下如果追究个人选择的合理性就是对患者的自己决定权的否定；[30]尊重患者的自己决定权也是尊重个人的尊严，应该成为公序良俗的内容之一。[31]
在此背景下，本案最高裁做出了“当病人认为输血违反自己的宗教信仰，明确表示拒绝伴有输血的医疗行为时，病人的这种意思决定权作为人格权的内容之一应该得到尊重”的决断。这一结论是对本案患者有权要求“绝对不输血”行为不违反公序良俗的肯定，也是对“如果是为了救命，就可以违反患者的意思进行输血”这一Paternalism（父权主义）中最右翼思想的批判[32]。这一判决阐述了这样的道理：患者有对自己的治疗的选择权和否定权，作为上述权利的保证，患者还有要求医师对手术等治疗方针进行说明的权利。医师如果违反了说明义务，就是侵害了患者的自己决定权，而患者就可以人格权利益受侵害为由要求司法保护。[33]
本案最高裁在肯定本案患者有“拒绝输血”的手术的自己决定权的同时，也指出了医师也有承诺与否的权利。即当医师的治疗方针与患者的意思有冲突时，医师应该向患者说明自己的治疗方针，让患者做出是接受还是继续拒绝医师的治疗方针的选择。这一判断既保护了患者的自己决定权，又不失对医师的裁量权的尊重，具有一定的合理性。
四、遗留课题
但是，应指出的是，本案最高裁关于“在关系到生命丧失与否的医疗行为中，患者的自己决定权应该受到尊重”的判决是以如下事实关系为前提的：[34]1.患者拒绝输血基于宗教信仰；[35]2.患者至始至终具备正常人的理解·判断能力，并且拒绝输血的意思是明确的；3.本案手术是在患者住院一个月后才施行的，被告医师有充分的时间确认患者的意思和说明自己的治疗方针。鉴于此，如下几点问题值得考虑：
1.如果患者拒绝输血是以自杀为目的,或者是为了避免输血感染等引起的重度后遗症时, 应该如何处理？
当然，如果是以自杀为目的的话，历来人们一般解释为这是与违护生命尊严之公序良俗相抵，是自己决定权的滥用。[36]但是鉴于近年在欧美一些国家、医师帮助患者自杀的行为正日趋合法化的情况来看，今后是否一概否定以自杀为目的的行为，还有待探讨。[37]另外，如果患者既出自于宗教信念、也为了谋求自杀而拒绝输血的时候，该如何对待呢？这前后两种目的的分界线又在哪里呢？[38]再者，众所周知，临床输血行为伴有相当的“侵袭性”。为了避免输血感染等引起的重度后遗症，即便是面临丧失生命的危险，患者也拒绝接受输血的话，是否也能作为人格权的利益之一得到尊重呢？
2.如果患者的理解·判断能力处于不稳定状态，如果患者本人未成年或者是处于意识不清的状态、而其家属基于宗教信仰拒绝给患者输血，如果患者本人基于宗教信念拒绝输血、可腹中还有胎儿，如果是信徒的患者病情危急刻不容缓、而医师根本无暇确认患者的意思，在上述种种情况下该如何对应呢？如前所述，这些情况在日本的医疗临床上是时有出现的，由于长期以来裁判所并未提示一个法的基准，是否承诺患者的“绝对不输血”，完全取决于医师的态度，而从实际情况来看，其结果大多是不得不中止治疗导致患者死亡。可是事后一旦被告到裁判所，医师就难免有承担违法责任的风险。这样的状况对医师来说是极不公平的。[39]
3.目前日本的医疗机关对于“耶和华的证人”的患者一般采取两种态度：1同意施行无输血手术；2拒绝患者的求治，劝其另寻他家医院。而大多数医疗机关为了求得保身，往往都是采取后一种态度。[40]可是如果病情危重来不及转院，或者地处穷乡僻壤没有转院的条件，甚或有一天所有的医疗机关都拒绝患者的话，这类患者的治疗何以保证呢？
鉴于以上种种情况，应该说完全放任医疗机关轻易拒绝“耶和华的证人”的患者并不是良策。可是反过来，如果不经过充分的斟酌判断就听任患者方的要求的话，有时也难免“轻视生命之虞”。目前日本有部分学者提出，应当有第三者机关的加入——即建立一个由第三者机关（比如说家庭裁判所等）、医院方以及患方三方面共同判断的制度。[41]这是一个比较合理的建议。
在我国，随着患者自己决定权意识的不断增强，可以预测今后患者的自己决定权与医师的裁量权之间的矛盾会不断尖锐化，甚至难免也会出现类似上述“拒绝输血”等问题，在处理这类冲突时，希望本文所介绍的判例能够给我国医事法学提供一些借鉴或参考。
※最高裁判所第三小法庭2000年2月29日终审（上告审）判决：驳回上告。判例时报1710号97页登载（第一审（初审）判决：东京地方裁判所1997年3月12日，驳回请求，判例时报
964号82页登载。第二审（控诉审）判决：东京高等裁判所1998年2月9日，原判决一部分变更，一部分控诉驳回，判例时报1629号34页登载）。
[1]
参见吉田邦彦·基于信仰的输血拒否和医疗《新·裁判实务大系1
医疗过误诉讼法》第54页以下登载。
[2] 参见同上注。
[3]
读卖新闻1985年7页15日夕刊第14面登载。
[4]
朝日新闻1985年6月7日夕刊15面登载；读卖新闻1989年8月23日朝刊第31面登载。
[5]
例如美呗事件（1974年7月，67岁的男性拒绝输血死亡）。
[6]
大分地方裁判所1985年12月2日决定。判例时报1180号第113页以下登载。成年男子太郎因患左大腿骨肉瘤而住进医院，太郎是“耶和华的证人”信徒，入院后拒绝需要输血的左大腿切除手术，太郎的父母认为太郎的行为等同自杀，为保护太郎的生命向裁判所申请暂行处理，请求准许替代太郎委任医院给太郎施行上述手术。裁判所驳回了这一申请，其理由是：综合分析本案的具体情况，不能认为太郎拒绝接受输血具有违法性，因此如果强行给太郎输血，就是侵害了宗教信仰的自由。
[7]
自1965年日本的医事法学家呗孝一教授最先把Informed
Consent原理介绍到日本以来（呗孝一·治疗中患者的意思和医师的说明-----西德意志的判例·学说《契约法大系
补卷》第66页），日本的医事法学走过了近40年的历程。如今，该原理在日本已经被广泛运用于医学临床和裁判实践，对协调医患关系，减少医疗纠纷起到了积极促进作用，日本的医事法学也在这一方面积累了许多宝贵的经验。
[8]
水野邦夫·患者的自己决定权和它的限界《新·裁判实务大系1
医疗过误诉讼法》第36页以下。
[9] Informed
Consent原理于70年代诞生于英美法。详细见拙稿夏芸· Informed
Consent中的医师的说明义务《福冈大学大学院论集》第31卷第2号第57页～第78页；同·医师的说明义务评说《南京中医药大学学报（社会科学版）2001年12月第2卷第4期第199页～203页。
[10]
由于患者体质有差异、临床症状也不断变化，医疗机构的设备状况不一致、医师的临床经验和技术水平各异、医学领域里还存在许多尚未攻克的难题等因素的存在，医疗行为和结果都不可避免地具有不确定性。在这种客观医疗条件的限制下，医师在治疗疾病的过程中，往往需要根据病情的变化随时修正治疗方案，这就是医师的裁量权。但是，“医师的自由裁量权”只是暂时舍去具体个性的、一般抽象概念，在每一个具体医疗过程中，法并不赋予医师可以无媒介地使用自由裁量的权利，而这一媒介就是患者知情同意的存在。参见山本隆司·医疗过误的意义《医疗过误法》第48页以下。
[11]
参见佐藤幸治·《宪法（第三版）》（青林书院）第460页。
[12]
参见新美育文·“耶和华的证人”输血拒否事件 是生命还是信仰
——患者的自己决定权的意义及其限界《法学教室》248期第11页。
[13]
参见名古屋地方裁判所1989年5月29日判决（判例 times
699第279页以下登载）；名古屋高等裁判所1990年10月31日判决（判例时报1373号第67页以下登载）；最高裁判所第三小法庭1995年4月25日判决（判例时报1530号第53页以下登载）等。
[14]
在我国的临床医患关系中，这样的矛盾也很激烈。参见刘振华·知情权 选举权
责任与义务《医学与哲学》2001年3月第22卷第3期第17页以下登载；王云岭·知情同意——患者的权利与困境《医学与哲学》2001年3月第22卷第3期第1页以下登载；谢华等·对癌症患者告知真情的伦理举措《中国医学伦理学》2001年第1期第40页以下登载，等等。
[15]
在此仅对日本的状况做一个概述。在过去很长一段时期内，日本的下级裁判例似乎形成过一种默契：即患者虽然对医师拟定的治疗方案有拒绝或同意的权利，但是至于选择怎样的治疗方法，患者自己决定权应该受到制约，因为
“医疗是医师的职责，有高度的专业性，医师应当施行合乎医疗水准的、正确的医疗措施。如果认为医师必须听从患者的选择而进行治疗的话，医师就必须经常地确认患者的意思，这样势必导致不必要的混乱，致使医疗专业工作不能正常进行”（东京高裁1985年4月22日判决，判例时报1159号86页以下登载）。其他如：东京地裁1988年12月26日判决（判例时报1328号58页以下）、东京地裁1989年3月13日判决（判例时报
702号201页以下）等。与之相反，多数学说则认为只有患者自身才真正知道什么是自己最需要的治疗方法（如浦川道太郎·说明义务和医师的裁量《年报医事法学8》第78页以下；新美育文·有关Informed
Consent的裁判例的变迁《年报医事法学16》第102页以下等。）。90年代初，在一系列围绕脑动静脉畸形（ＡＶＭ）患者应该选择哪种治疗方法而发生争执的案例中，裁判所的态度有了明显的转变，并且在之后逐渐达成了一个共识——当该患者病情的治疗存在几个疗法、并且这些疗法都已经在治疗当时的临床一般医疗水准中得到了确定时，医师就必须向患者说明各个疗法的利弊得失，帮助患者做出最符合患者自身利益的选择（有关ＡＶＭ的判决有：东京地裁1992年8月31日判决，判例时报1463号第102页以下；东京地裁1996年6月21日判决，判例时报1590号第90页以下；东京高裁1999年5月31日判决，东京地裁1996年6月21日判决的控诉审，判例时报1733号第37页以下；宫崎地裁1994年9月12日判决，判例
times
880号第258页以下等。其它判例有仙台高裁1994年12月15日判决，判例时报1536号第49页以下；大阪地裁1995年10月26日判决，判例
times
908号第238页以下；大阪地方裁判所1996年5月29日判决，判例时报1594号第125页以下；名古屋地裁2000年3月24日判决，判例时报1733号第70页以下）。近年来，在审理一系列乳腺癌温存切除手术纠纷案中，医师说明义务的范围是否能够扩大到“在治疗当时一般临床治疗水准中尚未确立的疗法”成了争论焦点，对此下级裁判所有明显的对立。2001年底，最高裁指出，“对于在治疗当时的一般临床医疗水准中尚未确立的疗法，医师并不承担说明义务。但是，如果这种疗法已经在为数不少的医疗机关被施行、其疗效在具体实施的医师中享有较好的评价、该疗法适用于当该患者的病情、并且当该患者已经明确表示希望知道此疗法是否适用于自己、且医师对此疗法也有了解的情况下，医师就应承担对此疗法利弊得失进行说明的义务”（最高裁第三小法庭2001年11月27日判决，http//courtdomino2.courts.go.jp/judge.nsf/dc6df38c7aabdcb149256a6a00167303/2002/03/15）。
[16]
在我国江苏省扬州市某医院就发生过这样的医疗纠纷：一病人症状突变急需输血，按照医疗行政法规的规定，给病人输血必须使用血库的备血，可是当时血库的血不能够及时送到，病人家属要给病人输血，而医师却担心这样做会遭受行政处罚，结果病人死于失血性休克。病人的家属把医师告到了法庭。
[17]
参见水野邦夫·患者的自己决定权及其限界《新·裁判实务大系1
医疗过误诉讼法》第36页以下。
[18]
判例时报1628号71页以下登载。
[19]
根据日本优生保护法第14条第一项规定，可施行人工中止妊娠术的母体应该为：一、母体本人或配偶者患有精神病、精神薄弱、精神病质、遗传性疾病或者遗传性畸形等疾病；二、母体本人或配偶者的四等亲内的亲属患有遗传性的与前项同样的精神障碍、身体疾病或畸形；三、母体本人或配偶者患有癞疾患；四、因母体身体上或经济上的理由继续妊娠或者分娩有可能明显危害母体健康；五、在遭受暴行或胁迫、或者无法抵抗或拒绝的情况下受奸淫而怀孕。
[20]
判例时报1468号第116页以下登载。
[21]
判例时报718号第98页以下登载。
[22]
判例时报914号第85页以下登载。
[23]
判例时报1013号第81页以下登载。
[24] 判例 times
880号第258页以下登载。
[25]
判例时报1296号第77页以下登载。
[26] 判例
times703号第186页以下登载。
[27]
参见新美育文·“耶和华的证人”输血拒否事件
是生命还是信仰——患者的自己决定权的意义及其限界《法学教室》248期第14页、野口勇·耶和华的证人擅自拒绝输血诉讼和Informed
Consent的法理《法学Seminar》549期第65页。
[28] 参见
柳达雄《医疗事故诉讼的研究》第259页（日本评论社）、青山武宪·基于宗教上信念的输血拒否
和医疗行为《法令news》605号第40页以下。
[29]
参见平野哲郎·新时代的患者的自己决定权和医师的最善义务《判例times》1066号第26页。
[30]
参见本案控诉审判决，判例时报1629号第34页。
[31]
参见新美育文·“耶和华的证人”输血拒否事件
是生命还是信仰——患者的自己决定权的意义及其限界《法学教室》248期第14页。
[32]
参见新美育文·同上注揭示文。
[33]
参见平野哲郎·新时代的患者的自己决定权和医师的最善义务《判例times》1066号第29页。
[34]
参见新美育文·“耶和华的证人”输血拒否事件
是生命还是信仰——患者的自己决定权的意义及其限界《法学教室》248期第14页。
[35]
当然，也有学者认为本案最高裁判所的判断并不仅局限于基于宗教信念而拒绝数学的范围（
口范雄·“耶和华的证人”的最高裁判决《法学教室》239号第41页）。
[36]
例如，平野哲郎·新时代的患者的自己决定权和医师的最善义务《判例times》1066号第28页参照。
[37]
参见新美育文·“耶和华的证人”输血拒否事件
是生命还是信仰——患者的自己决定权的意义及其限界《法学教室》248期第14页。
[38]
参见新美育文·同上注揭示文。
[39]
参见吉田邦彦·基于信仰的输血拒否和医疗《新·裁判实务大系1
医疗过误诉讼法》第64页。
[40] 参见
樋口范雄·“耶和华的证人”的最高裁判决《法学教室》239号第41页。
[41]
参见吉田邦彦·基于信仰的输血拒否和医疗《新·裁判实务大系1
医疗过误诉讼法》第64页。
