“理查德·A·波斯纳法官在本文中，第一次综合性地对证据法进行了经济分析。”——《斯坦福法律评论》编缉手记
“《证据法的经济分析》，是近年来证据法的主要进展之一……读波斯纳的书，总是令人倍感渺小，更不用说评论了。波斯纳，一名胜任美国联邦第七巡回区上诉法院的首席法官，一位令人敬慕、博学多产的法学家。”——罗杰·C·帕克(加利福尼亚大学法学院教授)
目
代译序
事实发现的效率维度——波斯纳《证据法的经济分析》解读
摘 要
引 言
第一部分 证据的经济分析
新浪博客
“理查德·A·波斯纳法官在本文中，第一次综合性地对证据法进行了经济分析。”——《斯坦福法律评论》编缉手记
“《证据法的经济分析》，是近年来证据法的主要进展之一……读波斯纳的书，总是令人倍感渺小，更不用说评论了。波斯纳，一名胜任美国联邦第七巡回区上诉法院的首席法官，一位令人敬慕、博学多产的法学家。”——罗杰·C·帕克(加利福尼亚大学法学院教授)
目
代译序
事实发现的效率维度——波斯纳《证据法的经济分析》解读
摘 要
引 言
第一部分 证据的经济分析
第二部分 事实探知的结构
(二)混合型制度与切实可行的改革
第三部分
二、限制性指示
结 论
致 谢
附录：理查德·A·波斯纳的作品目录
初版后记
修订版后记
代译序
事实发现的效率维度*
徐昕
事实发现是法律适用的基础，事实认定实行证据裁判主义，因而证据法在法律体系中的地位是非常重要、不可忽略且性质独特的。然而，有关证据规则的法律经济学文献却寥寥无几。[1]理查德·A·波斯纳(Richard A. Posner)[2]在《法律的经济分析》第六篇专门对法律程序进行了经济分析，其中部分地涉及到证据法的经济分析，尤其是第21章“民事和刑事诉讼程序”，第七篇第28章“搜查、扣押和审讯”涉及到证据搜查和非法证据排除规则。[3]《法理学问题》第六章“法律问题有正确答案吗？”，对法律问题与事实问题的区分、事实认定、不确定性、精确与成本、贝叶斯方法、陪审制、证明责任等问题作了一些论述。[4]
在此基础上，波斯纳于1999年发表了《证据法的经济分析》[5]一文，该作品系第一部对证据法系统进行经济分析的综合性作品。[6]加利福尼亚大学Hastings法学院罗杰·帕克(Roger Park)教授称该作品为“近年来证据法的主要进展之一”。[7]用波斯纳自己的话来说，“本文是第一部对证据法进行经济分析的综合性作品(尽管它并非面面俱到，亦未提供最终的结论)。”[8]
所谓证据法，“是确定向必须解决事实争议的法庭、提供何种信息以及如何提供信息的一整套规则。”[9]证据法的经济分析，简而言之，就是从效率的维度对证据法进行诠释。波斯纳在该书中一如既往地贯彻以效率诠释正义、以法律引导效率之思想，以经济分析作为主导性研究方法，以准确性、效率最优和成本最低为目标，从事实发现的效率维度切入，使用成本分析、成本-收益分析(即成本最小化与证据搜寻数量的最大化、事实发现准确性的最优化)、社会成本分析、机会成本分析、激励分析等方法，推导出最优化制度并与本国或他国实行的现实制度作比较，得出美国证据法的制度构造和理论基础内在着微妙的经济逻辑之结论。
近年来，波斯纳的效率绝对主义立场招致不少批评甚至人身攻击，故他逐渐对效率导向采取克制态度，注重实践理性和非经济性价值目标，研究方法也力求多元化。这些在《证据法的经济分析》中表现尤其明显。该书研究方法是折衷性的，不仅局限于经济学分析，也运用了心理学、统计学、决策理论等方法。他还声称，“这篇文章，正如许多对法律制度的核心原则和制度进行的实证经济分析一样，发现了在法律与效率原则之间存在一种不可忽视的、尽管是远非完全的一致。”[10]
一、在准确性与不确定性之间：贝叶斯定理在证据法中的运用
证据法的经济分析，必须抓住其核心问题，“从一种经济学的立场来看，其中最重要的关注便是准确性(因为准确性常常提高威慑力，尽管并非总是如此)和成本。”[11]将经济学与证据法的结合契点设定为准确性和成本，这可谓波斯纳法官天才般的抽象，他从这两个进路将证据法的经济分析连接成为一个形散而神不散的整体。
在波斯纳看来，事实发现主要有着四维的制约因素：事实发现能力的有限性；发现客观事实的主观路径；追求客观真实与其他价值目标之间的衡平；以及事实发现的成本。“所有的证据都是盖然性的，并不存在形而上学的绝对真实……”；[12]“几个世纪以来，法律职业界都已知道法律发现事实是概率的。”[13]同时，证据法乃至法律制度的价值目标，也不仅仅是追求真实，“我并不是说，美国法律制度对事实真相毫无兴趣，而只是说求真的目的与其他目的(比方说，经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护某些宪法性规范)相互竞争……这一程序制度要在精确性和成本之间追求最大兼顾。”[14]而且，世上没有免费的午餐，追求客观真实需要成本，准确性越强所需成本便越高。因此，所谓准确性问题，并非指追求客观真实，而是由于事实发现能力的有限性以及人们发现客观事实的主观路径，从而将事实发现的目标定位于实现追求客观真实与其他价值目标的和谐，以及法律上客观真实的绝对性与相对性之间的衡平。波斯纳认为，“在证据的经济分析中，威慑扮演了一个主要的角色，因为它把对准确性(正是证明过程之核心)的关注与经济学家有关法律的观念——法律作为一种为有效率的行为创造激励的制度——联系起来。既然在审判中准确的事实认定对于法律传递有效的激励之效率至关重要，因此裁判的准确性就不仅仅构成一种道德和政治价值，而且还是一种经济价值。”[15]
而证据法的传统视域，无法从根本上消解事实发现的不确定性问题，对客观真实的接近尤如人类其他的乌托邦幻想，越来越清晰地为多数人所悟到。人们在失望的同时，开始以新的方法论探索事实发现和理性决策之可能，因而出现一种证据法的现代转型之趋向，也就是所谓新证据法学者(New Evidence scholars)的兴起。所谓新证据法学者，大致指与传统证据法学者相区分，适应现代科技发展，注重以经济学、数学、统计学、逻辑学、心理学等多学科方法对证据和证据法进行分析的证据法学者。
波斯纳解决准确性问题的主要思路，是运用有关盖然性/概率性的各种理论，尤其是在事实不确定的前提下可运用贝叶斯定理(Bayes’s theorem)指引理性决策的作出。他认为，“贝叶斯定理对于证据法的价值在于它的启发性。在无法消除不确定性的条件下(即基于主观可能性作出决定所要求的条件)，贝叶斯定理可谓最具影响的理性决策模式。”[16]其意义，“主要就是作为一种提醒：评估概率是一种有用和理性的处理不确定性的方式；当新的信息注入时，人们应随之刷新概率的评估；并且，新信息对于人们最终决策的影响则有赖于人们的验前几率——也就是，取决于人们在开始考虑证据之前所估计的概率。”[17]波斯纳是一位积极倡导贝叶斯定理以及其他概率理论在证据法领域运用的主要学者，因而亦可将他归于新证据法学者之列。波斯纳对许多新证据法学者关注的问题进行了评述，如统计证据、概率论的法律意义等。
所谓贝叶斯定理，系指由R·托马斯·贝叶斯(Reverend Thomas Bayes)爵士创立的一种以主观性为特征的数学概率理论，指根据要分析的问题原来的概率以及新的有关证据来计算该问题的概率的统计决策理论，这种方法给出了把先验的信息结合进去以及把新到的信息加进去的方法。其缺点是难于指定先验的参数分布，而且结论对于分布的选取可能有敏感性。[18]上个世纪二、三十年代对贝叶斯方法的讨论空前激烈，自1950年A.Wald统计判决理论产生后，贝叶斯方法成为统计判决理论的重要工具，现已广泛应用于统计学、计算机科学和人工智能。西方证据法学者尝试将贝叶斯方法(主要是经验贝叶斯方法)运用于证据法领域，用以分析证明责任等不确定性问题。二十世纪八十年代对这一课题的研讨尤其激烈，波士顿大学法学院组织了“证据法中的盖然性和推定”研讨会，有关论文收入了《波士顿大学法律评论》1986年第66卷，并编辑出版了《证据法中的盖然性和推定：贝叶斯主义的运用及其局限》一书。对贝叶斯定理的批评，多认为这一判断方法具有不完全性，没有考虑到涉及假说的证据之证明力和完整性的事实，L·杰诺森·柯恩(L. Jonathan Cohen)的批评较有代表性。[19]
但波斯纳法官并不支持部分学者所主张的，应教导陪审团使其足够了解贝叶斯定理的运用。他通过假想的公共汽车案件，对统计证据、显著性水平等作了深入考察。假设原告被一辆公共汽车撞伤，已知在原告被撞的路段上，51%的公共汽车由A公共汽车公司所有，49%的公共汽车属于B公司。原告仅以这一统计证据为由向A公司提起诉讼，要求法院裁决，如被告也未提供任何证据，法院应如何裁决？波氏的结论是，如果原告除了纯粹的统计数据外没有其他任何证据的话，那么认定原告被A公司所有的一辆公共汽车撞伤的几率为51.：49是鲁莽轻率的，因为原告未能提出其他任何证据还可以推定：事实上是B公司的公共汽车撞伤了原告，而原告之所以起诉A公司只是因为B公司具有抗裁判性。他还主张，如果人们从公共汽车案件推广至类似案件，即在案件中，原告经竭力收集仍无法提供证据的，法院只能判其败诉，因为“更准确的”裁决并不值得过高的诉讼成本。
二、证据的搜寻、采纳和排除：效率导向
基于成本—收益分析的进路，波斯纳对证据的搜寻、采纳和排除进行了效率维度的思考。证据搜寻涉及证据的收集、过滤(sifting)、引导(marshaling)、提出以及(就事实的裁判者而言) 权衡的过程，这一搜寻过程消耗了成本并产生收益，因而波氏将证据搜寻视为一个成本最小化的过程。从理论上讲，证据搜寻的最优数量，也就是使净收益最大化的数量，应满足的条件是，证据搜寻应该进行到边际成本与边际收益相等的那一点上。从这一基础性分析出发，波斯纳就纠问制与对抗制开始了效率维度的比较。注意，就证据法的经济分析而言，证据搜寻的成本属于广义的成本概念，“不限于时间和其他直接成本。它们还包括搜寻过程的激励效应所引致的间接成本。”[20]证明过程的社会目标就在于，促使错误成本以及避免错误的成本金额最小化。
波斯纳有关成本最小、效益最大的效率导向贯穿于全文论述之中。比如：麦克唐那-道格拉斯规则在成本最小化的中性框架中具备正当性，尤其在能引导当事人审前“摊牌”的案件中，审判成本将实现最小化；虽然他主张扩大陪审团的规模，但也承认这样会使陪审员从日常工作中选任出来的机会成本提高；倘若许可提出事后补救之证据，将降低安全性，许可提出和解要约的证据，将减少诉讼和解率，故从外部成本而言，禁止提出有关事后补救及和解要约的证据；婚姻关系特权、反对强制自证其罪之特权以及律师—委托人之间的特权等证据特权，进一步阐明了证据法外部成本的重要性；证据规则能够限制对抗制产生证据搜寻的外部成本，而纠问制下较少产生外部成本，因而这也正是证据规则在纠问制下显得不那么重要的原因之一。这些主张提醒我们，应就实施纠问制诉讼模式的我国制订证据法之必要性作进一步反思。
三、纠问制与对抗制：效率视角下比较的新意
事实发现的基本构造，决定了对抗式与纠问制的分野。通过对证据搜寻的法系比较，波斯纳主要运用成本—收益分析和激励分析方法，从效率的视角切入比较法研究长盛不衰的主题––––纠问制与对抗制诉讼模式的对比。
波斯纳假设纠问制只有法官为唯一的证据搜寻者，同时将陪审团审判简约化为对抗制的唯一审判方式，纠问制以警察调查为模式，而对抗制的范式是辩论，以此放大两种诉讼体制的特征性因素。由于他对这一问题的分析采取了与他人不同的视角，结论当然也在很大程度上与众不同。
他的结论是：纠问制“看起来很美”，似乎富于经济效率，因为在原则上它有助于证据最优收集数量的形成。但纠问制的效率只不过是一种虚幻，美丽的外表只是因为它运作时的公众可见性偏低，内在缺陷能更好地被掩盖而已。而对抗制的竞争性和高度可见性，令得这一诉讼体制的不足之处比纠问制的不足之处，产生了一种夸大的印象，这一放大的印象尤其在陪审团审判中表现明显。“从理想化的视角——这种视角尽管错误，但却如此频繁地用于评价社会制度——来看，我们的对抗制根本就不完美，它既不廉价，也无法高度准确。”[22]但对抗制拥有更大的公众可见性，对辩诉交易广为接受，虽有诸多缺陷，不十分理想，但具有相对的效率，“即便仅从财富最大化或成本最小化意义上的经济效率之视角而言，它可能也并不次于其他可行的替代选择。”[23]
1.他首先提出并描述了两个证据的经济学模型：搜寻模型和成本最小化模型，利用这两个模型分析证据的收集、提出和评价，参照贝叶斯定理对理性决策进行研讨，并就事实发现的准确性、证据搜寻的成本以及证据搜寻的最优量等提供描述的程式。
2.基于经济模型分析，波斯纳在《证据法的经济分析》第二部分将笔锋转向制度层面的证据法，从效率维度，特别以美国式的陪审制为考察重心，对纠问制和对抗制两种司法模式进行比较，提出了有关混合型诉讼体制以及陪审团审判的多项改革建议。
3.对抗制涉及两个证据搜寻者，即对立双方当事人的律师，而不像纠问制只有一个证据搜寻者，即法官。既然证据搜寻者是双倍的，证据搜寻的成本当然就要相应增加。对抗制要比纠问制更大程度地依赖于市场，而与政府相比，市场则是大多数商品更有效率的生产者。证据的搜寻由代表对立各方当事人的律师分别进行，他们对于发现有利于本方当事人的证据以及甄别对方当事人证据的瑕疵之激励因素异常强劲，从而实现证据收集的最优化。但“这种搜寻的私人化(正如在对抗制下那样)，从社会的视角来看就可能导致证据过多或者证据太少。”[24]不过，“证据规则能够促使对抗制下的法官，改善从社会视角而言证据搜寻过度的问题，与此同时，有关提出证据的责任之规则，又促使法官能够改进从社会视角而言的证据搜寻不足的问题。”[25]
4.从原则上而言，“纠问制的法官能够持续进行证据搜寻，直至他达到边际成本与边际收益相交的那一点上，而且他还可以恰好停在那里。”[26]但纠问制则存在法官发现事实的主观性、证据搜寻成本高昂、证据搜寻数量取决于法官以及辅助性司法人员的人数等问题。而且，社会公众可能对法官搜寻证据以及法官基于本人所搜寻的证据作出事实判断缺乏信任感，因为它的大部分操作都是在暗箱中进行的，并且法官可能在某一案件中作出“迎合大众”或“迎合司法职业控制者”的裁判，而不顾及司法公正。
5.认知错觉与认知偏见是客观存在的主观心理现象，人们倾向于运用与其先前经验最一致的方式对证据进行解释。法官的验前几率形成于对当事人提出的证据的审理基础之上，使得诉讼过程准确性大打折扣，但一般而言，法官或陪审员会根据新证据校调其盖然性评估，从这一意义上讲，他们还是拥有一个“开放的头脑”。“偏见”一词转向中性的范畴，多少有些令人吃惊。因为我们在谈及“偏见”一词时，常赋予其消极内涵，尤其是痛恨法官大人的傲慢与偏见。[27]这提醒我们，不应回避法官的认知偏见问题。司法偏见可粗略地一分为二：正当的以及不正当的司法偏见。所谓正当的司法偏见，是指法官和陪审员在事实发现过程中不可避免且正当的先前信念––––即构成“常识”的先前信念，比如在法官或陪审员看来，有关证人可能存在隐藏证据而使他们自己看起来更加诚信。“理想的事实发现者并非心智白板(tabula rasa)；他只是保留了在某一特定案件中到底是原告还是被告应该胜诉的判断。”[28]而在陪审团审判的情形下，这一问题尤其严重。尽管如此，纠问制下的法官与对抗制下的陪审团相比，存在所谓的理性偏见更为严重。从这一视角，波斯纳也论证了对抗制相对纠问制的效率性。认知偏见消解事实发现的效率和准确性，当然不应自由放任，必须矫正，以缩减事实发现的成本、促进效率、提高裁判的准确性。波斯纳提出，“看住入口是与认知错觉作斗争的方法之一；另一方法就是对抗制程序本身。”[29]对抗制自动矫正认知偏见的功能是这样运作的：倘若一方当事人的律师通过“构造陷阱”(framing)的方式来影响证人的证言，则他方律