陈杭平、王赢:民事二审程序基本功能的反思

2013-07-01 21:24阅读：

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民事二审程序基本功能的反思

陈杭平王赢*

民事二审程序的基本功能是涉及民事第二审程序制度设计和实践操作的基础问题。不同法系、不同法律传统均将发现并纠正一审裁判的错误作为其基本功能，尽管强调的力度有所区别。理论上一般称之为上诉审“私的”功能，对应统一司法或法制所谓“公共的”功能。但即使这样一个似乎不言自明的观念，仍有反思的必要和余地。民事二审程序是否能真正有效发挥“纠错”功能？抑或只是一个美好却一厢情愿的构想？本文试图通过建构理论模型的方法阐明这一问题。分析发现，过分寄希望于通过二审程序来发现和纠正一审裁判的错误是危险的。根据比较法的考察，我们认为增强裁判正当性这一程序性功能才是民事二审程序最基础的制度功能。
一、比较法考察的前提
由于实行不同的审级制度，从制度框架来看二审程序在实行三审终审制的国家与在我国具有明显不同的意义。第二审是我国的终审程序，除非二审法院根据法定事由发回重审，否则作出的判决发生既判力的法律效果，常规程序即告终结。而在实行三审终审制的国家，第二审法院作出裁判后理论上当事人仍可提起第二次上诉。处于不同位阶的程序很难进行比较，但如果对外国民事上诉的实践作进一步了解，则可发现事实上第二审程序构成其绝大多数民事案件的终审程序。
在美国，州与联邦各有一套法院系统，但除

弗吉尼亚、西弗吉尼亚和新罕布什尔[1]外其余各州和联邦一样均设有中级法院(上诉法院)和终级法院(最高法院)。当事人享有向中级法院上诉的权利，中级法院对全部上诉案件均需做出裁判。而若要最高法院审理其案件，须被“允许上诉”，或取得最高法院发出的审查下级法院判决的“诉讼文件移送命令”。州和联邦最高法院一般只选择具有形成先例或修改既有先例之重大意义的少量案件进行第三审。[2]因此第三审对绝大多数当事人而言只是一种理论可能，二审“终审”成了最普遍的实践。在英国，经过20世纪末的民事司法改革，绝大多数民事案件实行上诉许可制。第二次上诉受到更严格的规制，惟有提出重要的法律原则或惯例问题，或存在上诉审法院对上诉进行第三审的其他强制性理由，第二次上诉才可能被许可。即使符合相关条件，上诉法院仍需考虑其他因素，如财力有限的当事人第二次上诉，上诉法院受理对其是否公正；法院可否采取其他救济措施等。[3]另外，英美法国家的第二审均以法律解释和适用问题作为主要关注对象，是典型的“法律审”，一般不审理事实问题。
德国和日本民事诉讼同样实行三审终审制，但第二审(“控诉审”)为事实审，采取“续审制”的审理结构。第三审(“上告审”)才为法律审，当事人只能以控诉二审判决“违反法令”为由提起上告，而是否准许则由上告法院依具体情况裁量，因而也在相当程度上限制了当事人开启第三审程序的可能。首先，“违反法令”，一是指判决不适用法律或适用法律错误(德民诉法第550条；日民诉法第312条第1款、第3款)，二是审判程序违法(德民诉法第551条；日民诉法第312条第2款)。就适用事由而言限制可提起上告的范围。其次，与当事人有权提起控诉(对法院具有强制力的上诉权利)不同，是否开始上告审程序由法院依具体情况裁量。德国2002年民事诉讼法改革更是用统一的上诉许可替代强制上诉权与许可上诉权并存的制度。由于两级上诉法院各自承担的司法功能有所区别，为维护金字塔形的司法层级，减轻最高法院审判负担从而使其能在统一法制的公共职能方面发挥更显著的作用，理论和实践均将限制第二次上诉作为必要的选择。
可见在实行三审终审制的国家，当事人通常只能提起一次上诉，第二审事实上构成多数案件的终审程序。这种实践状况与我国二审终审的审级制度比较类似，在忽略具体制度差异的前提下为统一论述第二审程序的基本功能提供了可能。
二、对“纠错”功能的反思
不同法系的国家几乎无一例外将“纠错”功能或救济受错判损害的当事人作为支撑二审程序设置和运作的一个理念基础。但一个长期被忽略的问题是：在日常而缄默的司法实践中，二审程序是否真如我们所设想或幻想的那样有效地发挥了纠错功能？
为明确讨论对象，有必要首先界定裁判“错误”的范围。一审法院的错误可能发生在事实查明、法律适用和程序操作三个方面。程序错误(违反法律关于程序的强制性规定)一般比较容易辨别，司法实践中发生的概率较小，而事实和法律错误通常构成裁判“错误”的主体部分。[4]从本文研究趣旨出发，笔者将程序错误排除在外。因二审出现新证据而被发回重审的案件不属“错案”范畴，也不属于讨论范围。不同法系二审程序关注一审裁判错误的重心有所区别。英美法系第二审属法律审，所谓一审裁判“错误”主要指法律适用和解释方面的瑕疵。而在大陆法系，一审裁判“错误”既包括法律适用错误，也包括事实查明的不正确，且事实错误往往最为常见。这一差别隐含着更深层的制度背景(见第三部分)。不过，法律问题和事实问题在实践中往往纠缠在一起，很难区分。[5]为论述方便，暂将二者视为一个事物，这不会对下文的论证造成影响。
如果无法界定裁判中的“正确”与“错误”，也不可能对是否纠“错”进行有意义的讨论。但在现实生活中，不同主体受利害关系、信息获取、职业素养、认识视角等因素的影响，对同一案件可能存在彼此相异甚至截然相反的评价，即使职业化法官也不例外。因此我们只能诉诸理论假设，假定每个案件均在客观上存在一个超越任何主体(包括法官、当事人、社会一般人)主观认识的正确结果。为便于展开分析，简化不必要的考虑因素，进一步设定该“正确结果”仅包含一个正确的赢者和一个正确的输者。作为论证的主体视角，把当事人视为一种“假设的诉讼人”，一方面具有通常的理性、情感和道德，另一方面能够冷静而客观地对待裁判结果。当其胜诉时，只有在实体上理应获胜且以程序公正的方式获得时才产生“合法的满足感”；当其败诉时，也只有在客观上应该获胜或程序权利被剥夺时才会产生挫败感。“合法的满足感”是一个兼有程序意义和实体意义的概念，同时，作为一个主观的判断视角，又具有与客观事实的一致性。从这种意义上说，“合法的满足感”是一个以当事人为“外壳”兼具主观性与客观性的对诉讼程序和实体结果进行观察和评判的标准。一个正确的赢家就一次正当且结果正确的诉讼程序产生的合法的满足感为“+1”，如受到不公正的对待或结果错误，则为“-1”。由此建构一个理想模型，如下图所示：[6]

陈杭平、王赢:民事二审程序基本功能的反思

第四格中“＋2”表示一审裁判有误二审推翻并改判正确，当事人由此产生的“合法的满足感”之值，此为最优结果。第二格相反，表示一审正确判决被二审错误推翻，因此赋值“－2”，为最差结果。第三格表示二审法院维持一审错误判决，虽结果仍错误，但二审法院并未直接剥夺理应胜诉的一方当事人到手的胜利果实，优于第二种情形，赋值“－1”。相对复杂的是第一格所表示的正确判决得到维持的情形。按说两审结果都是正确的，二审维持原判增强了一审裁判的权威性，具有积极意义，似乎应赋正值。但问题是，程序的增加意味着资源的耗费，律师费、材料费、交通费、误工费等总额不容忽视。现实中，有的胜诉当事人宁愿向对方做些退让以获得当即给付，也不愿经受上诉的痛苦过程。因此，这种情形介于错案被维持与中间状态(“0”)之间，定为“－1/2”比较合理。[7]
现在考虑真实案件在这四种类型间的分布情况。如果现实中案件在这四种类型中呈均态分布，最终获得的“合法的满足感”为负值：－3/2=－1/2－2－1＋2。实际情况当然并非如此。根据对司法实践的模糊认识和日常经验，可以断言二审法院维持一审裁判的比例远高于推翻的比例。这一判断获得了实证数据部分但有力的支持。[8]维持一审裁判的比例高，意味着符合第一种和第三种类型的案件多，因此就总值而言，“合法的满足感”的结果极有可能是负的。这说明我们寄予极大期望的二审纠错功能事实上并未有效发挥，或者说二审法院并不能有效地发现并纠正一审裁判的错误！
也许会有人不以为然：上级法院的法官对法律的理解、事实的判断通常要强于下级法院的法官，并拥有更高的地位、身份和威望。二审法官若发现一审裁判有误就予以纠正或发回重审；若认为无误则等于再次确认一审裁判的正确性，事实上增强了裁判本身的权威性。虽然现实中推翻一审裁判的比例并不太高(也决不低)，但正因为上诉审程序作为“裁判者的裁判者”存在才促使初审法官谨小慎微、认真负责，也就在事实上减少了错案的发生。这种观点较有代表性，值得认真对待。笔者认为，这种观念存在以下问题：
首先，对于二审程序纠错功能的一种“经典”构想是“一审错误二审予以纠正”(即上图第二格所示情形)。分析表明，该构想在实践中并不具有普遍性，而且就同一案件而言，多增加一道审理程序反而多一次出错的可能。以此作为制度设计的指引大可置疑。即使在目前中国司法状况不容乐观的现状下，强调通过二审纠正一审裁判错误的观点仍受质疑：第一，这种观念潜在地把一审裁判视为很有可能出错的“嫌疑人”，类似刑事审判时做“有罪推定”，这与绝大多数一审裁判并不存在严重问题的现实相冲突；第二，谁能保证影响一审审判公正的因素不会对二审产生负面影响？凭什么断定上级法院的复审能发现并纠正错误而不是重复出错或犯新的错误(即第三种类型“错误的维持”和第四种类型“错误的推翻”)？事实上，无法保证二审法院不重复犯错或犯新错。如此，是否需按同样的逻辑设置“裁判者的裁判者的裁判者”，甚至无限延伸？
其次，认为上诉审查的存在能促使初审法院法官审慎审判，从而减少错误的发生。不可否认，在初审法官认识其裁判并不具有终局性，仍可能因上诉而受到上级法院审查这一意义上，上诉程序具有预防错案发生的积极意义。但因为决定一审裁判是否有误的权力在上级法院，就不可避免地把初审法官相当部分的注意力吸引到对上级法院倾向性意见的猜测揣度上。美国有位地区法院法官曾形象地比喻：“初审法官和上诉审法官并非对手，但初审法官始终关注着上诉法院会如何对待其裁判，有点像网球选手不盯球而盯着对手看：这样很可能打出臭球来。初审法官应根据法律和证据做出裁判，他们不应过分关心上诉法院是否会推翻其裁判。”[9]我国由于长期以来实行严格的错案追究制，一审法官更注重二审法院的意见，以避免裁判被改判或发回重审。实践中一审法院就案件向上级法院请示汇报，二审法院给予“指导意见”是比较普遍的“非正式制度”。由此导致一审法官在一些案件中根据上级法院的意见而非事实和法律作出裁判，削弱了当事人上诉和审级制度的意义。结果可能在表面上降低了一审裁判被二审推翻的比例，但是否在客观上提高了审判质量却不无疑问。
最后，认为二审法院虽最终未必能发现一审裁判有误，但双重审查仍可加强一审裁判的权威性。该观点对上下级法院给予不同的尊重，事实上等于认为上级法院的权威性高于下级法院。这种尊重的差异越大，人们就越依赖上级法院，对初审法院就越不重视。虽然二审法院的维持判决在个案中增强了一审裁判的权威，但无形中却削弱了下级法院整体的权威性。[10]由于人们均将上级法院的法官等同于上乘的审判质量，这种“重上级，轻下级”的“审级心理”对司法实践产生了很多负面影响。这种心理使人们普遍存在一种强烈的向上级法院请求法律救济的倾向，并促使当事人及其代理律师对一审漫不经心，将诉讼的重心转移到上诉审，以期高级别的法院对有争议的法律关系再次作出确认。实践中这种“不打一审打二审”的现象并不罕见。[11]对案件事实审理最充分的一审程序不能发挥作用，导致耗费大量司法资源却无相应收益。如大多数案件无法在第一审终结，不能控制上诉到更高级别法院的案件总数，也会影响上级法院在统一司法方面理应发挥的公共职能，导致难以建构上下级法院职能分化的审级制度。
当然，各国均或多或少地假定上级法院的判决质量较下级法院更高，这是构成上诉审纠错功能的社会心理基础。这种得到普遍认同的观念是一种社会共识。虽然通过上文的理想模型及其分析可以看出，上诉审制度不但没有在事实上如多数人想像的那样有效纠正一审裁判的错误，反而产生了很多负面效应，但人们认识的世界往往是通过话语媒介建构出来的

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