Rober Wyness Millar：民事诉讼的构造原则（二）
2013-08-18 18:47阅读：
四、当事人进行原则和司法进行原则
当事人和法官在决定诉讼的具体内容上各自所起的作用是一方面；在决定诉讼进程上的作用是另一方面。对于后者，我们须考虑以下两组概念所表达的截然相反的理念，一方面是“当事人进行”(Parteibetrieb)(字面意思是“当事人推动”)或“自己进行”(Selbstbetrieb)(字面意思“自己推动”)，另一方面，是“职权进行”(Offizialbetrieb)(字面意思是“职权推动”)。依照英国的习惯用语，我们将这两个相对的词译为“当事人进行”(party-prosecution)和“司法进行”(judicial
prosecution)。
Kohler在von
Holtzendorff主编的Enzyklopädie der
Rechtswissenschaft一书中的文章“Zivilprozess
und
Konkursrecht”中提出：“诉讼的推进(Prozessbetrieb)是促使诉讼从一个阶段向前进入另一阶段的活动。它可能由当事人或法庭决定。相应地，我们可以此区分当事人进行和司法进行。”
Heilfron和Pick
在“
Lehrbuch des
Zivilprozessrechts”中提出：“在以当事人进行原则为主导的制度中，由当事人(而非法官依职权，‘法官不得自动审判’)以传票、提交证据等类似措施决定诉讼的进程；而在以司法进行原则为主导的制度中，这是法官的职责。”
Engelmann在“Der deutsche
Civilprozess”中提到：“由于提起了诉讼，有助于作出判决的所有活动被转移给法官进行，我们称这种情况为‘司法进行’；若法官只进行当事人要求作为他们行为直接对象的特定活动时，我们称之为‘当事人进行’。”
Engelmann在“Der
Civilprozess：Allgemeiner
Theil”中认为“我们这里区分当事人进行和司法进行，取决于程序的基本性质要求法官只完成当事人要求的特定行为，还是要求法官完成所有服务于作出最终判决的行为。依照当事人进行原则，当事人对诉讼继续或中止的主张进行控制皆依靠其反复提出的动议。因而，司法机构只能在提出动议的前提下积极行动，特定事项一经完成，便复归被动状态。因此，当事人无为即法院无为，致使诉讼停止。根据司法进行原则，情况则相反，随着诉讼的提起，或在某些特殊情况下，因当事人提出请求，法庭从提出动议的当事人手中接过不仅实施当事人请求法庭采取的若干司法行为，还包括所有对诉讼主张进行裁决所必须的事项的责任和权力。这种情况下，法官不会在请求事项完成或当事人撤回诉讼请求时复归于被动状态。应当注意不要将当事人提出原则与司法进行原则截然对立……在德国普通法制度与后来普鲁士法都例证了二者可以共存。”[1]
换一种方式来说，当事人进行原则表达了我们已非常熟悉的现象，即一般而言，若非当事人提出动议，法院就不会主动行动。其相反情况是，一旦诉讼开始，法庭不论当事人是否提出动议，都会采取其作出正当裁判所需的一切行动。但是，在奉行当事人提出原则的制度中，法官的行为绝不能损害当事人依据该项原则所享有的限定裁判标的的权利。
当事人进行原则总是需要法官或多或少的指示或监督诉讼进程的权力与之相伴。法官“必须确保诉讼从头到尾以符合法律设定的模式进行、保障权利义务公平分配、当事人没有障碍和限制地使用法律赋予他们实现自己权利的手段，尤其是举证。”换言之，“显然出于以下两个原因：(1)诉讼在外观上获得有序规制，以及(2)在该诉讼中，尽可能充分正确地审查诉讼材料，某些在形式上和实质上引导案件的权力被授予法院，法院获得授权并在诉讼中为此目的而运用。有助于实现以上双重目的的活动被称为‘诉讼指挥’(Prozessleitung)”。尽管有不精确之嫌，[2]该短语(字面意思“诉讼引导”)，可用“诉讼指示”来表示，且借鉴一位英国学者的话，可称作“指示权”(directive
power)。这里所说的指示，被划分为形式指示和实质指示，消极指示和积极指示。有关诉讼外部进程的是形式指示，比如举行听审，而试图明晰诉讼材料的则属于实质指示，如法庭询问证人。消极指示表现为中断当事人的无关举措，“至于推动诉讼开始、继续和终止，并确保裁判有充分的基础”则是积极指示。
日耳曼诉讼中，诉讼的主动权完全在当事人手中。“审判中，当事人对自己案件的进行完全负责。而诉讼是以法官为裁判员的一场竞技。”罗马诉讼的前两个时期——“法定诉讼”和程式诉讼时期，显示出主动权大体上在当事人手中，尽管法官并非没有权力主动从事某些活动。在罗马诉讼的第三阶段——非常诉讼时期——尽管仍留给当事人诸多控制权，法官对诉讼控制权扩张到足以使该制度划归司法进行原则之列。罗马教会诉讼程序，尤其在融入“克莱芒法令”赋予的较高程度的司法指示权后，也可归入此类。作为其衍生物的德国普通法体系，同样在正式的理论中赞同“法官不得自动审判”原则，允许法官进行控制的范围也达到使该制度被视作受司法进行原则支配的程度。按照普通法诉讼程序，“除非法院发出命令，当事人无须采取行动：确保诉讼向前推进是法官的职责……”[3]在1793-1795年的普鲁士法律制度中，司法进行原则自然是占优势地位的司法调查原则的必然结果。当这一制度被离弃，普鲁士立法在这方面又回复到普通法原则，在保留司法进行原则之外，实质上重新引入当事人提出原则。法国法向来遵从与普鲁士法相对的当事人进行原则。“诉讼步骤的顺序和时间完全由当事人决定，期望依当事人的利益驱动能够找出最迅捷合适的方法。法院会消极等待，直到当事人提交的问题准备充分到适合作出裁决，在每一裁决后是‘désaisi’，即等待当事人采取新的行动。”[4]法国法的特色已部分被现存德国诉讼法吸收。因此，后者大体上以所谓的“修正的当事人进行”为特征。[5]
不必赘言，英美法诉讼中当事人进行原则始终占优势。主要由原告推动诉讼向前发展，由被告进行答辩。确保当事人为自己的利益或代表他进行诉讼向来不属于司法机构的职责。虽然不采取某些诉讼行为会招致不利后果，但在此规则下，当事人享有自由。然而和其他地方一样，法庭会行使一定程度的指示权。在普通法诉讼中，在实际审理案件之外，这种权力大部分是形式上的，即有关外在的诉讼进程，且范围有限。但是在审判中行使的可能是实质性的权力，其中包括培根所说的“听审中法官的四项职权”中的三种，即“指示证据出示；避免冗长、重复、不相关的发言；概括，选择和整理陈述要点。”法庭主动排除证据，询问当事人传唤的证人，规制律师辩论，主动指导陪审团裁决，指示陪审团，这些都是行使实质性权力的例子。但在普通法中有一种所有案件通用的统一诉讼程序——陪审团对诉状中提出的事实问题进行审理，法院对与笔录事项有关的争点进行审理——对此，不能任意偏离。几乎完全不存在使诉讼过程适应于个别案件的指示权。衡平法院的诉讼程序中，法院的指示权要大的多。不只是外在的诉讼进程和采纳证据中有更多的自由，而且提交事务官审断案件事实问题并向法庭出报告的制度和指示普通法法院审理的事实争点的权力，使衡平法院在相当程度上能够根据案件调整诉讼程序。而在英格兰，由于普通法和衡平法诉讼趋同，这种调整程度相比于原来就小了许多。按照《司法组织法》，一般的指示权，尤其是上面所提到的作为其组成部分的指示权经历了显著的发展过程。《司法组织法》(1873)和《民事诉讼规则》(1875)中赋予法官的指示权凸显出对当事人进行原则的严重削弱，这些权力有关于指示询问与陈述、整理争点，陈述特殊案件，提交审断人审断，法官独自审判或法官与陪审团、法庭顾问共同审判，在同一案件的各个事实问题在不同时间以及各自以不同模式进行的审判。而《1883年规则》及其后的法规使得这种削弱更进一步。首先，要求做指示的传票“展现出在诉讼进行方面不断增强的司法控制，这与当事人可以自由决定做他们自己认为正确的诉讼行为相反。”根据这种传票，主事官如今可以“决定从出庭开始到作出判决期间诉讼如何进行……并且……即使当事人未要求，他也可发出自己认为正确的指示”，甚至不拘泥于诉状。英格兰的规则并未授予法院如德国普通法法院那种负责诉讼向前运行的职能：他们根本没有抛弃当事人进行原则。但是，在保留这一原则作为首要位置的同时抬高了指示权的地位，或许还高于它在其他现存民事诉讼体系中的地位。当前美国诉讼程序改革的趋势，摆脱了十九世纪早期和中期的州立法表现出的对司法机关的不信任，同样支持扩大司法指示权，但仍迟疑是否要将其推演至英格兰那样的程度。
五、顺序、排除和集中提出原则
一个诉讼制度中或许会将诉讼纵向划分为若干阶段，并设定各阶段采取某些特定的程序步骤。这些划分在我们的制度中所表现出来的主要是事实主张和举证阶段相分离，这些划分中最条理分明的范例或许可通过罗马教会法的14或15个术语展现出来。以“ad
dicendum contra
commissionem”(即，质疑司法管辖权)一词开始，到“提交所有文书、法院诉讼笔录和案卷”——英国教会法院“提出所有事由”结束，随后是正式的“诉讼结论”。如根据法律的规定，诉讼程序像这样衔接起来，那么我们可以说这一诉讼制度受到法定顺序原则(principle
of legal sequence)(Prinzip der gesetzlichen
Reihenfolge)的支配。若法律对这种衔接没有作这样的规定，那么起支配作用的原则是任意顺序原则(discretionary
sequence)(arbiträre Reihenfolge)。[6]
若这些明确划分的阶段存在，则可能适用必须在指定阶段采取特定程序步骤或根本不采取这种步骤的规则。若采取这样的规则，我们则说出现了“排除阶段”(Präklusivstadien)。此时起作用的是排除原则(principle
of
preclusion)(Präklusivprinzip)，它仅是表达一种必不可少的观念，即一方当事人如未在指定时间实施一定的诉讼行为，此后将禁止或排除他再实施这样的行为。这种观念明显或多或少地存在于所有诉讼制度当中，不论这些制度的诉讼程序是否由各个诉讼阶段有序衔接而成。由于这种排除源自诉讼阶段的存在，德语文献中并没有赋予特别的名称，但为简明起见，本文将称之为“阶段─排除”(stage-preclusion)。
尽管看似不尽准确，在“同时提出主义”(Eventualmaxime)或“防止不测”(eventuality)原则中存在着对排除原则的“人为的夸大”。“防止不测原则”在英语中称为“集中提出应对不测状况的原则”(principle
of contingent
cumulation)(为文字简洁考量，译者此后采取“集中提出原则”的简称)可能更合适。也可称其为集合攻击或集合防御原则，因为它所强调的是当事人对于特定的诉讼阶段提出的所有事实主张和证据，不论它们之间是否存在矛盾或处理其中一项便无需再处理其他几项，都应同时而不是陆续提出。
Bunsen在“Lehrbuch des deutschen
Civilprozessrechts”中提到：“根据集中提出原则，属于特定阶段的每一诉讼步骤须在该阶段完成……由于不同步骤，比如否认原告的事实主张与在承认与规避(异议)中提出答辩须同时进行，而这种联合只是偶然的(in
eventum)，也就是说，同时采取某一项事实主张或行为只是因为其他主张或行为被证明是不成功时才会出现。因此使用‘同时提出原则’(Eventualprinzip)这个名称。”
Heilfron和Pick在“Lehrbuch
des
Civilprozessrechts”中提到：“按照集中提出原则，诉讼被分为许多不同阶段，当事人在各阶段必须提交该阶段应提交的全部诉讼材料，以免日后失去提交的权利。因而，即使这些诉讼材料只是作为攻击和防御的次要手段，当事人也必须提出以备不时之需(in
omnem eventum)，即在需要的时候使用。”
Von Bar在von
Holtzendorff编著的“Encyklopädie der
Rechtswissenschaft”中提到，根据该原则，规定“效果相同的所有诉讼攻击和防御方法，必须在相应阶段一次性提交一起处理，即使其中一个或多个方法只在与之一并提出的在先的(首要的)方法失效后才变得重要。”
Engelmann在“Der Civilprozess:
Allgemeiner
Theil”中提到：这里所讨论的原则“要求同时提出所有直接针对案件特定结果的事实主张和证据(以防)通过单独的一项诉讼主张或证据不能实现。该原则也称为集中原则(principle
of concentration)(Konzentration der
Rechtsbehelfe)。”[7]
与之相反的观念可通过名称识别出来，即诉讼一体性原则(Einheitlichkeit；Einheit
der
Verhandlung)或程序自由(Prozessfreiheit)，它表示当事人在法庭上，在判决作出以前任何必要的时候都可以提出事实主张和证据。但是，
用“一体性”这个词就明显表明，该原则不包括不同诉讼阶段中排除当事人逾期提交诉讼材料机会的观念(当然，当事人缺席的情况除外)，因此它没有与强制集中提出原则(principle
of compulsory
cumulation)直接对立。也就是说，它不仅是上面提到的原则的对立物，也是“阶段─排除原则”的对立物。
从司法的早期历史中可以发现阶段─排除的观念：在日耳曼和罗马诉讼程序中都有它的踪迹。日耳曼法注重规制证据制度而非裁断争论，利用一系列诉讼阶段来完成这项工作。这些阶段的总数不断变化，但其中有三个阶段保持不变。第一个阶段目标是确定当事人是否恰当地出庭，第二个阶段是为了确定哪一方当事人有权举证，并宣布“著名的‘证据裁决’(Beweisurtheil)，这种裁决在案件听审之前就对其作出处理”，第三个阶段是为了审查证据并确定其是否达到证明目的。每一阶段结束时都会作出一个裁决，除非有正式异议，就该阶段所针对问题的裁决结果对双方当事人而言是不可撤销的。在罗马诉讼程序的前两个阶段中，区分“事实审”和“法律审”产生了类似的效果。[8]在法定诉讼中，裁判官以“Diishonorem
dico”作为法律审听审的裁决，以确定原告所选择的诉讼已恰当提出，被告已否认原告的权利，以及相应地，争议须在特定的范围内进行。而程式诉讼制度之下，裁判官向原告发出一套程式，明确地限定争议的范围：各项诉讼主张和答辩的基础均不容许变更。然而，随着非常诉讼时期的来临，以及“法律审”与“事实审”的区分消失，诉讼程序统合为一体。除了延诉答辩，当事人在裁决作出前都可自由提出新的事实主张和证据。在罗马教会诉讼程序中，我们所遇到的诉讼阶段的划分形式,如上文所述,是为各种诉讼活动的进行规定固定的期间。但同样，除了延诉答辩外，若未能在指定期间内完成某一诉讼行为并不绝对排除该行为日后进行的可能性。《克莱芒法令》在规定一种简易程序形式[9]的过程中废除了指定期间，同时，通过赋予法官有更广泛的权利控制拖延诉讼的异议，催生了集中提出原则的萌芽。[10]
德国普通法诉讼程序中，最初的制度设计借鉴自罗马教会法制度中的“正式程序”(solennis
ordo)，后来受到余威尚存的有关程序分段与排除的日耳曼法观念的影响。罗马教会法上的期间基本上被修改了，但由于萨克森法院普遍适用的惯例的影响，古老的日耳曼法的证据裁决又重登舞台，并适用于新的证据方法，这样，诉讼就被严格地分为三个阶段。
第一阶段即事实主张阶段，结束时作出证据裁决或诉中裁决，确定(1)需要证明的事项，
