某建设集团公司脚手架分包合同纠纷案件民事代理词
2022-06-02 18:51阅读：
尊敬的审判长、审判员：
湖北益之道律师事务所接受被告甲建设集团有限公司（以下简称甲公司）的委托，指派胡强律师作为其一审代理人，参与其与原告某乙建筑设备租赁有限公司（以下简称乙公司）、被告丙和湖北某丁置业有限公司（以下简称丁公司）合同纠纷一案，现就该案争议焦点发表如下代理意见：
一、案涉项目3#、4#楼不是甲公司的施工范围，丙与甲公司不存在挂靠等任何法律关系，也无任何业务和经济上的往来，丙应得工程款是由丁公司直接向其支付，涉案《脚手架工程合同》是由丙以个人名义签订和履行，与甲公司无关，甲公司不应当承担任何民事责任。
第一，
2016年11月7日，甲公司与丁公司签订的《湖北省建设工程施工合同》及《建筑工程施工承包合同书补充协议》明确涉案工程3#、4#楼不是甲公司施工范围。2017年7月11日，双方签订的《补充协议》再次明确3#、4#楼不是甲公司施工范围，协议第1条、第2条、第6条亦表明：3#、4#楼的施工一切事宜均与甲公司无关，包括工程资料、结算、审计也是由丁公司组织实施，甲公司于3#、4#楼工程无任何报建、施工、管理、配合竣工验收义务。
第二，挂靠是指没有施工资质或者施工资质不够的民事主体借用被挂靠人的资质承接工程的行为，这样挂靠人会与被挂靠人签订承包经营协议，挂靠人会以被挂靠人的名义与业主方签订建设工程施工合同。本案中，丙并未与甲公司签订任何承包或者合作等协议，丁公司在庭审中也自认丙应得工程款由丁公司直接向丙支付，这也即是说就3#、4#楼工程丁公司从未向甲公司支付任何款项，甲公司也未扣除任何“财务费用”。因此，本代理人认为丙与甲公司不存在挂靠等任何法律关系。
第三，涉案《脚手架工程合同》由丙以个人名义对外签订，并无甲公司任何签字或盖章，丙不是甲公司员工，3#、4#楼也不是甲公司的施工范围、甲公司没有授权桂敏对外分包，丙也不具有能代表甲公司的表象或者权利外观，涉案《脚手架工程合同》对甲公司无拘束力，甲公司不应当承担任何民事责任。
第四、涉案《脚手架工程合同》是由丙和乙公司在履行，分包款是由丙支付，乙公司也是找丙催款；甲公司对涉案合同的签订和履行均不知情，也从未参与履行，乙公司在起诉前也从未以发函或者其他形式向甲公司主张权利。这充分说明乙公司明知并认定的合同相对人是丙而非甲公司。
二、本案所涉脚手架工程为专业分包工程，乙公司承包方式为包工包料，其没有该施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷法律适用问题的解释》（法释2004.14号）第一条第（一）项的规定，涉案《脚手架工程合同》无效。
(一)涉案合同为脚手架工程分包合同，而非租赁合同。从合同名称来看，涉案合同名为脚手架工程合同；从合同权利义务来讲，必富公司除了提供内外脚手架所需材料外，还负责材料的转运、看护，脚手架的搭设和拆除，承包方式为包工包料；从合同价款计价方式来看，是按照37元/平方米单价计算工程价款，合同上多次出现工程量的字眼、从未出现租赁物和租金字眼，而与租赁合同按照钢管、扣件和顶托个数为单位计算租金，明显不同。因此，本案所涉合同性质为脚手架工程分包合同。
（二）乙公司没有模板脚手架专业承包资质，涉案合同无效。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”而住房城乡建设部《建筑业企业资质管理规定》第十一条第二项规定，专业承包资质序列三级资质（不含铁路方面专业承包资质）及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可。即模板脚手架专业，属于按照国家有关规定取得资质等级方可从事的建筑活动。本案中，乙公司当庭承认其没有模板脚手架专业承包资质，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷法律适用问题的解释》（法释2004.14号）第一条第（一）项的规定，涉案《脚手架工程合同》无效。
三、施某某与乙公司的结算对丙无约束力，而且该结算单的结果与涉案合同的约定以及履行情况不相符，不能作为本案结算依据，乙公司应当通过申请司法鉴定方式确定工程价款，否则应当承担举证不利的法律后果。
首先，施某某签订结算单时并未获得丙的授权，事后也未得到丙的追认，不能作为本案结算依据，乙公司应当通过申请司法鉴定方式确定工程价款，否则应当承担举证不利的法律后果。
其次，4号楼仅仅主体封顶了，未施工砌体工程和内外抹灰工程，这部分施工任务还需乙公司的脚手架工程配合。这也就是说，合同约定的单价37元/平方米包含的内、外装修用脚手架和砌体用脚手架的用料和施工均为实际发生，4号楼不能按照37元/平方米结算。
再次，基础部分不是丙施工，而是另一施工单位施工至正负零，基础部分没有使用乙公司得材料，因此结算时基础不应计算面积和价款。
四、乙公司主张比照日综合单价的1.3倍、乘以建筑面积、乘以超期天数计算超期费总额，没有事实和法律依据；仅应比照计算超期期间所占用材料（外脚手架）租赁费等形式，通过鉴定方法计算超期费总额，否则应当承担举证不能的法律后果；另，超期使用费为损失赔偿的范畴，涉案合同无效，乙公司具有主要过错，应当自行承担大部分损失。
（一）《脚手架工程合同》第二条承包范围已明确约定：承包方式为包工包料，即该综合单价37元/平方米既包含内外脚手架的搭设、拆除、安装费用，还包含多项临时设施的搭建费用及材料的看守、维护和运输费用。故按照合同约定综合单价比照的每天0.087元标准的1.3倍计算过高，没有事实和法律依据。
（二）根据工程行业的惯例，脚手架搭拆所用内支撑用钢管和扣件的使用费占综合单价的60%以上，在涉案项目主体结构完工后，内支撑钢管就已拆除，延期使用的仅仅是外脚手架，也不存在脚手架的多次搭设、拆除、安装和运输情形。超期使用费仅应比照计取外脚手架钢管租赁费损失，应查明外脚手架钢管数量、租赁价格来确定；或者将综合单价简单这算为材料使用费和人工费，计算出材料使用费占综合单价得比例，再乘以外脚手架占内外脚手架总量得比例，再除以工期天数，这样剥离后得日单价接近日超期使用费标准。无论通过上述哪种方式计算，均需要通过鉴定的方式确定，否则应当承担举证不能的法律后果。
（三）2019年11月之后，4号楼外脚手架超期使用费，不应当再行计算。涉案工程于2019年9月中旬全面停工，直至4号楼外脚手架拆除期间一直未能复工，乙公司早就应当按照合同履行“减损规则”及时拆除，防止损失的扩大。理由如下：1.乙公司在与丙履行合同过程中，工程做做停停，2019年11月前已经超过几百天，远远超过合同原定的420天工期，其已经知晓丙没有履行能力；2.诚然如乙公司所称脚手架进场搭设之后就不能轻易拆除，但也不是完全不能拆除，作为合同一方——乙公司在合同履行过程中也有减损的义务，其应当及时向丙发出是否继续履行合同的通知，但其未发出任何通知；3.2019年9月中旬涉案3、4号楼工程停工后，乙公司可以主张几个月的等待期，判断该工程能否复工，但其放任4号楼外脚手架不管，其主张的超期天数已经达到了合同工期的两倍多，而且外架已经严重腐蚀、存在安全隐患，显然乙公司放任了损失的无限扩大。若其主张能成立，则从逻辑上来讲，其可以主张4号楼外脚手架氧化、锈蚀直至消失期间的超期使用费，何理之有？
（四）合同无效后的赔偿责任为缔约过失责任。缔约过失行为造成的损失一般都是信赖利益损失，而不包括尚未实现的利益。对于无效合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过程方应当赔偿给对方造成的损失；双方均有过错的，依据过错大小各自承担相应的赔偿责任。根据《合同法》第五十八条的规定，涉案合同无效后，乙公司具有主要过错，就超期使用费而言，其应当自行承担大部分损失。
以上意见盼贵院充分采纳，并依法作出公正判决！
此致
某某市人民法院
湖北益之道律师事务所
胡强律师
2022年5月16日
