摘要：
随着市场竞争的日趋激烈，各企业间人才的争夺也日趋激烈和白热化。一些企业纷纷以高薪、住房、职务等优厚待遇，从竞争对手处挖走人才。为此，如何以现行法律为依据，正确分辩和应对企业间的人才竞争，这个问题成为当人力资源管理关注的话题之一。
案例:
某企业技术总监黄某因在工作上与总经理发生矛盾，带着企业的商业秘密“跳槽”到了一家日本公司。日本公司利用黄某从原企业带过来的商业秘密，搞出了新产品，并获得了相当可观的利润。而黄某原所在企业因商业秘密被黄某泄露，核心技术失去了新颖性，从此产品滞销，企业的经营状况每况愈下。无奈，该企业不得不把黄某诉诸法律。目前，商业秘密纠纷主要表现为员工带走原企业的商业秘密后，来到另外的一家企业，利用原企业的商业秘密，开展不正当竞争。诸如与上述案例相类似的现象，在相当一些企业中都出现过。
一、何谓竞业限制
由于企业部分员工常常对企业的经营和技术情况了如指掌，员工在跳槽后也往往选择与其以前形成的业务特长相同或者近似的业务。一旦在跳槽后从事这些职业，不但易于成为原就职企业强劲的竞争对手，而且由于自身的便利和业务的需要，往往会情不自禁地使用原企业的商业秘密，为防止出现这种局面，企业开始采取与员工订立竞业限制协议的办法，以保护企业的竞争利益和商业秘密。
竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款，即:劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位
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有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
二、竞业限制的有关法律依据
《合同法》第九十二条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
《反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”
《劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
《关于企业员工流动若干问题的通知》：“二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：“单位可与行政人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够的证据证明该单位为执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。”“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制期内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”
《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》：“《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定了被侵害的经营者的损失难以计算时，确定侵权人的赔偿项目；第二款规定了被侵害的经营者的合法权益受到侵害，可以向人民法院提起诉讼。原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第五、六条关于按《反不正当竞争法》第二十条规定执行的含义，是指适用第一款的规定。”
《刑法》规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用起所掌握的商业秘密的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，除三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
原《公司法》第六十一条第一款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”
《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害合伙企业利益的活动。”
《个人独资企业法》第20条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；……”
可以看出，关于对从业限制的问题，一是法律明确规定的，即法定的，通常称为竞业禁止；二是法律法规允许当事人约定的，通常称为竞业限制。
另外，还可以看出，以上的有关法律法规的相关规定都不尽一致，在实践中各地操作不一，存在很多争议和值得探讨的地方。本文仅就竞业限制问题做一探讨。
三、关于竞业限制的几个问题
1、劳动者的禁止劝诱离职义务。劳动者离职后不得诱使其他知悉企业商业秘密的员工离职。
2、竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
3、竞业限制约定的形式。关于竞业限制的约定，既可以在劳动合同、保密协议、知识产权的归属协议中做为其中的条款予以约定，也可以单独签订竞业限制协议。
4、竞业限制的主体问题。为了既不不合理地限制劳动者的劳动权利，又不使用人单位额外增加不必要的成本，用人单位应当只选择那些接触、了解或掌握企业商业秘密的人员及其高级管理人员签订竞业限制协议。商业秘密的具体范围按以下标准确定：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
5、限制范围问题。1、时间限制，原则按劳动合同法规定不超过两年。但用人单位认为有必要、经与劳动者协商，也可以超过两年，两年后，如用人单位拒绝发放补偿金，或者劳动者拒绝领取补偿金，则视为竞业限制协议解除或终止；如用人单位继续发放、劳动者也继续领取，则视为双方认可，该协议继续有效。2、地域限制：能够与原企业形成竞争关系的区域。3、业务限制：与原企业相竞争的业务，形式上，无论劳动者是自营还是受雇于其他竞争对手（不论任什么职务）。
6、关于经济补偿金的问题。1、经济补偿数额，法律没有明确规定，由双方协商。2、补偿方法，应事先约定事后补偿。3、用人单位未按约支付经济补偿，或者劳动者未领取补偿金的，竞业限制条款是否失效，要看具体情况而定。用人单位没有按照约定发放补偿金，并不必然导致竞业限制协议无效，因为，按照合同法的规定，这种情况只是用人单位的违约行为，不能说合同中一方当事人违约了，合同就无效了，另一方可以追究该违约行为，要求继续履行合同义务。如是用人单位拒绝给付，经要求后又明确拒绝，则竞业限制无效；如员工故意不受领、不要求，或要求后不受领，则竞业限制仍有效。
7、关于劳动者违约的问题。违约金的数额法律亦未明确规定，由双方协商。劳动者违约应承担的责任：返还补偿金、支付违约金、赔偿实际损失、继续履行竞业限制协议。
8、协议履行的保证问题。如何有效保证竞业限制协议的履行，关键如何保证、如何证明，如何相信劳动者确实履行了竞业限制义务，是该协议签订全部意义之所在。如单位能够提供如下证据则证明该被限制员工与竞争单位存在雇佣关系：员工向竞争单位进行报销的发票；员工印着的竞争单位的名片；竞争单位的员工的证词证明该被限制者在该竞争单位工作。而员工如能提供下列证据则证明其与竞争单位不存在劳动关系：与另一家非竞争单位的劳动合同；另一家非竞争单位为员工缴纳社会保险的证明等。
9、解除或终止劳动合同的原因是否影响竞业限制协议的效力？谁要求解除、以及是否合法解除是否有影响？劳动者违法解除劳动合同的情形下，应该说对竞业限制的效力问题没有疑义。但如果是用人单位违法解除或终止劳动合同，竞业限制条款是否还继续有效？笔者认为，还是有效的，因为，竞业限制协议的生效是以解除或终止劳动合同为条件的，而不问解除或终止劳动合同是否合法，原因是什么。另外一个问题，对于在单位干了多长时间的劳动者，在劳动合同解除或终止后，可以约定竞业限制？如是在试用期内就解除了呢？这就需要用人单位自行掌握了，如同确定主体范围问题。
10、竞业限制约定的生效时间。竞业限制条款或协议为延迟生效条款，也就是在劳动合同解除或终止后，该条款或协议开始生效。但是，同时，该条款或协议的效力当然及于劳动合同存续期间。不同的是，在劳动合同存续期间，该限制是劳动者当然应负的合同义务，劳动者从用人单位领取工资，用人单位不存在另发给劳动者补偿金的问题。在劳动合同解除或终止后，用人单位则应发给劳动者补偿金。
一个企业如果正确采用了竞业限制的措施，一旦有人违反了，企业可以依法追究对方违约责任。另外还可以通过两种法律手段保护受损者的利益，一是通过劳动仲裁或法院起诉个人；二是通过《反不正当竞争法》起诉侵权的企业。（作者不详）
二、竞业限制的有关法律依据
《合同法》第九十二条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
《反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项。”第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”
《劳动合同法》第二十三条：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”
第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
《关于企业员工流动若干问题的通知》：“二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。”
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定：“单位可与行政人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。负有竞业限制义务的人员有足够的证据证明该单位为执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。竞业限制期限不得超过3年。”“单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商、约定竞业限制期内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”
《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》：“《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定了被侵害的经营者的损失难以计算时，确定侵权人的赔偿项目；第二款规定了被侵害的经营者的合法权益受到侵害，可以向人民法院提起诉讼。原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第五、六条关于按《反不正当竞争法》第二十条规定执行的含义，是指适用第一款的规定。”
《刑法》规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用起所掌握的商业秘密的，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，除三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
原《公司法》第六十一条第一款规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”
《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害合伙企业利益的活动。”
《个人独资企业法》第20条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：……（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；……”
可以看出，关于对从业限制的问题，一是法律明确规定的，即法定的，通常称为竞业禁止；二是法律法规允许当事人约定的，通常称为竞业限制。
另外，还可以看出，以上的有关法律法规的相关规定都不尽一致，在实践中各地操作不一，存在很多争议和值得探讨的地方。本文仅就竞业限制问题做一探讨。
三、关于竞业限制的几个问题
1、劳动者的禁止劝诱离职义务。劳动者离职后不得诱使其他知悉企业商业秘密的员工离职。
2、竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
3、竞业限制约定的形式。关于竞业限制的约定，既可以在劳动合同、保密协议、知识产权的归属协议中做为其中的条款予以约定，也可以单独签订竞业限制协议。
4、竞业限制的主体问题。为了既不不合理地限制劳动者的劳动权利，又不使用人单位额外增加不必要的成本，用人单位应当只选择那些接触、了解或掌握企业商业秘密的人员及其高级管理人员签订竞业限制协议。商业秘密的具体范围按以下标准确定：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
5、限制范围问题。1、时间限制，原则按劳动合同法规定不超过两年。但用人单位认为有必要、经与劳动者协商，也可以超过两年，两年后，如用人单位拒绝发放补偿金，或者劳动者拒绝领取补偿金，则视为竞业限制协议解除或终止；如用人单位继续发放、劳动者也继续领取，则视为双方认可，该协议继续有效。2、地域限制：能够与原企业形成竞争关系的区域。3、业务限制：与原企业相竞争的业务，形式上，无论劳动者是自营还是受雇于其他竞争对手（不论任什么职务）。
6、关于经济补偿金的问题。1、经济补偿数额，法律没有明确规定，由双方协商。2、补偿方法，应事先约定事后补偿。3、用人单位未按约支付经济补偿，或者劳动者未领取补偿金的，竞业限制条款是否失效，要看具体情况而定。用人单位没有按照约定发放补偿金，并不必然导致竞业限制协议无效，因为，按照合同法的规定，这种情况只是用人单位的违约行为，不能说合同中一方当事人违约了，合同就无效了，另一方可以追究该违约行为，要求继续履行合同义务。如是用人单位拒绝给付，经要求后又明确拒绝，则竞业限制无效；如员工故意不受领、不要求，或要求后不受领，则竞业限制仍有效。
7、关于劳动者违约的问题。违约金的数额法律亦未明确规定，由双方协商。劳动者违约应承担的责任：返还补偿金、支付违约金、赔偿实际损失、继续履行竞业限制协议。
8、协议履行的保证问题。如何有效保证竞业限制协议的履行，关键如何保证、如何证明，如何相信劳动者确实履行了竞业限制义务，是该协议签订全部意义之所在。如单位能够提供如下证据则证明该被限制员工与竞争单位存在雇佣关系：员工向竞争单位进行报销的发票；员工印着的竞争单位的名片；竞争单位的员工的证词证明该被限制者在该竞争单位工作。而员工如能提供下列证据则证明其与竞争单位不存在劳动关系：与另一家非竞争单位的劳动合同；另一家非竞争单位为员工缴纳社会保险的证明等。
9、解除或终止劳动合同的原因是否影响竞业限制协议的效力？谁要求解除、以及是否合法解除是否有影响？劳动者违法解除劳动合同的情形下，应该说对竞业限制的效力问题没有疑义。但如果是用人单位违法解除或终止劳动合同，竞业限制条款是否还继续有效？笔者认为，还是有效的，因为，竞业限制协议的生效是以解除或终止劳动合同为条件的，而不问解除或终止劳动合同是否合法，原因是什么。另外一个问题，对于在单位干了多长时间的劳动者，在劳动合同解除或终止后，可以约定竞业限制？如是在试用期内就解除了呢？这就需要用人单位自行掌握了，如同确定主体范围问题。
10、竞业限制约定的生效时间。竞业限制条款或协议为延迟生效条款，也就是在劳动合同解除或终止后，该条款或协议开始生效。但是，同时，该条款或协议的效力当然及于劳动合同存续期间。不同的是，在劳动合同存续期间，该限制是劳动者当然应负的合同义务，劳动者从用人单位领取工资，用人单位不存在另发给劳动者补偿金的问题。在劳动合同解除或终止后，用人单位则应发给劳动者补偿金。
一个企业如果正确采用了竞业限制的措施，一旦有人违反了，企业可以依法追究对方违约责任。另外还可以通过两种法律手段保护受损者的利益，一是通过劳动仲裁或法院起诉个人；二是通过《反不正当竞争法》起诉侵权的企业。（作者不详）