开曼离岸公司的股东权益救济
2016-10-07 21:45阅读：
作者
滕云，锦天城律师事务所资深律师。执业以来，滕律师参与过众多私募股权投资机构、风险投资机构、大型企业及高净值个人客户发起的跨境投资项目。滕律师具有中国律师执业资格和澳大利亚新南威尔士州律师执业资格。滕律师毕业于澳大利亚新南威尔士大学（University
of New South Wales）获法学硕士（Juris
Doctor）学位，澳大利亚国立大学（Australian National
University）获法律实践研究生文凭（Graduate Diploma of
Legal Practice），上海对外经贸大学法学院法学学士。
张力，锦天城律师事务所律师。张律师曾经在世界著名工程公司工作多年。张律师亦具有中国律师执业资格和澳大利亚新南威尔士州律师执业资格。张律师毕业于澳大利亚新南威尔士大学获法学硕士（Juris
Doctor）学位，新南威尔士州法律学院（College of
Law）文凭，华东政法大学法学学士。
近几年，为了境外上市、获得离岸基金投资等运作，离岸结构越来越频繁地被中国企业家和机构投资者所熟悉和运用。而随着公司创始方和机构投资者在离岸股权合作的不断深入，出现分歧的情况也屡见不鲜。从此前山水水泥因境外股权纠纷在境内引发的夺取公司控制权的“闹剧”，到近期终于称埃落定的汽车之家因投资人撤资引发的公司控制权之争，这些分歧由于涉及已经完成境外上市的企业也为我们所熟知，而更多的股东纠纷在未上市离岸合资公司中不为人知地酝酿或进行着。涉及股权利益的诉讼往往多由公司小股东或失去公司控制权的一方在万般无奈的情况下发起，以抵御公司大股东对公司的控制地位。本文就开曼公司就股东权益的司法救济进行简要介绍。
一、
开曼公司股东权益简介
根据开曼法律，股东原则上有权要求公司严格按照法律法规及公司章程从事经营事务。
作为开曼离岸公司（Exempted
Companies），虽然非必需每年召开股东大会，但特定事项根据英属开曼群岛《公司法》或公司章程条款规定可能仍需股东大会通过后方可生效。召开公司股东大会需要至少提前5天发出召集通知，除非公司章程另有约定，否则3名以上股东即有权召开股东大会，每位股东同股同权。如果股东大会须通过任何特别决议（根据《公司法》第60条的规定，特别决议是指经会议通知以特别决议之名义提示并由三分之二以上投票权通过的决议，或者经公司章程授权并以书面形式由全体股东签署的决议），则该等决议须在通过后的15日内向公司注册机关报备。
根据《公司法》的规定，以下特定事项必须由股东会以特别决议形式通过：
（1）
变更公司章程；
（2）
减少资本金；
（3）
变更公司名称；
（4）
通过公司合并案；
（5）
自行发起清盘（解散）。
当然，上述要求为《公司法》设置的最低要求，公司可以通过公司章程条款设置比三分之二要求更高的门槛。
公司股东有权要求获得公司章程副本。公司的其他文件则视公司章程规定的相关股东权益确定查阅方式。公司股东名册和董事名册不对公众公开。除针对特定公司的资质要求，公司一般不需要聘用公司审计或提交年审报告。但公司有义务就公司的收入、支出、买卖活动、财产及债务进行妥善记录并保存。但法院或公司股东通过特别决议，可以任命第三方检查人员对公司事务进行审查。
公司的股东原则上仅就其认缴出资范围对公司债务承担责任（即有限责任）。但若出现欺诈、不当行为或公司人格混同等情况，法院可能判定揭开空司面纱，由公司股东承担责任。
二、
股东诉讼之发起资格
从诉讼发起人的角度，涉及公司股东权益诉讼大致分为以下三类：
1.
股东个人诉
若公司单个股东的股东权利受到公司或公司其他股东侵害的，股东可以自己的名义提起诉讼。例如优先购买权被剥夺或行使投票权收到阻碍时，股东可以公司为被告提起诉讼。一般而言，在此情形下法院可通过敕令及禁止令的方式给予受害股东救济。
2.
股东代表诉
根据开曼大法院规则（Grand Court
Rules）第15条法令第12条规则，若多人就同一诉请具有相同利益的，则该诉讼可由其中一名代表发起。就股东权益纠纷而言，单一股东可以其所代表的全部股东（包括自身）的名义发起诉讼，当然前提是其提出的诉求是为了其所代表股东的全体利益。在此情形下，法院的判决也将对被代表的全体股东有约束力。
因此，即使某单一股东本身并未遭受实际不法侵害，且其他大股东也不同意发起诉讼的情况下，该单一股东仍然对公司发起诉讼要求对公司受到的侵害采取救济措施或要求公司按照法律法规及公司章程的规定从事经营事务。
3.
股东派生诉讼
说到派生诉讼，不得不先提一下1843年的Foss
v Harbottle案件[1]所确立的法律原则。该判例一方面确认了公司作为独立法人实体，在受到的侵害必须由公司本身以其自己名义来主张权益。另一方面，在公司治理层面，该判例及其后一些列的延伸判例[2]确立了法院不干涉合资企业内部公司治理的原则。例如，公司出现违反章程阻碍股东提案权或者公司董事会不达法定人数的情况下召集股东大会情况，均会被视为公司内部治理事务而不受法院管辖。基于该判例确立的原则，在其后数百年的发展历程中衍生出了诸多例外规定，股东派生诉即是其中之一。
公司小股东在特定情形下可代表表公司发起并获取救济。在该等诉讼中，单一股东可不主张个人权益，而直接代表公司主张公司应当享有的权利。但其前提条件是该股东曾先行接洽公司董事或董事会要求其采取措施进行合理救济并遭到董事或董事会拒绝。另一方面，发起该诉讼也是以公司本身有权发起诉讼为前提的。若公司本身无法发起诉讼，如公司已经清盘，则也就不存在派生诉的基础了。
在派生诉中，判决将授予公司而非发起诉讼的股东。过错方在诉讼中将被列为被告，同时，为了使判决结果对公司同样有约束力，公司也将会被追加进诉讼中作为名义上的共同被告。
如果原告方可以证明该等诉讼确实是为维护公司利益而合理审慎发起的，则无论最终是否胜诉，其均可请求法院判决由公司补偿原告就发起诉讼所产生的费用。
实务中，派生诉往往被用于应对公司董事或发起人违反诚信义务（Fiduciary
Duties），但同时又通过对公司董事会及股东会的控制权阻止公司对其发起诉讼的情形。例如，公司董事挪用、侵吞公司财产；董事违法增发、认购股票以获取对公司的控制权或撺掇他人多公司的控制权。
然而，派生诉的发起股东本身不得违反清白原则（Clean
Hands）。如若发起派生诉的股东曾经默许过其主张的过错行为，或者发起派生诉的股东系出于第三方利益而受第三方操纵发起诉讼并从该第三方获取酬劳或补偿的，则该等股东将丧失提起派生诉的资格。
三、
股东诉讼之事由
1.
一般原则
基于Foss v
Harbottle案件所确立的原则，法院一般拒绝干涉诸如公司小股东不满公司董事会对公司管理等公司内部治理事务。以此为原则，在大司大股东存在合法校正途径（如另行发起并通过董事会决议或股东会决议）的情况下，公司小股东无法直接起诉要求纠正公司内部不合规情况。
不过，如前所述，每一个股东原则上都有权要求公司严格按照法律法规及公司章程从事经营事务。因此，如果控制公司的大股东长期存在无视《公司法《及章程条款的规定的情况，则法院可以提供救济。这种救济一般适用于一下事由：
（1）
公司从事了超出（ultra
vires）公司设立目的的行为，或其他无法经大股东追认或校正的行为；
（2）
公司经控股控制从事了欺诈小股东的行为；
（3）
公司从事了侵害小股东股东权利（如投票权、优先购买权）的行为；
（4）
公司从事了特定行为且未根据法律或公司章程的规定通过相关股东特别决议；
2.
压迫（Oppression）
股东有权向法院主张公司经营事务过程中存在压迫或有损部分股东权益的情况。《公司法》第92条（e）款规定，在法院认为公正且合理的情况下可判令公司清盘（解散）。能促使法院作出如上认定的情形如，（i）控股股东对小股东存在欺诈或压迫性的行为，或者（ii）控股股东或董事存在违反诚信义务的情况。根据相关判例，以下情形也被认定为可依据《公司法》第92条（e）款提出解散公司的事由：
（1）
公司存续、经营的基础丧失；
（2）
公司管理层出现僵局；
（3）
出现欺诈或其他违法情况；
（4）
对公司资金的管理或使用不当。
法律对所谓的“压迫”
（Oppression）并未提供明确的定义，通常以理性常人对该词及其严重和过错程度的理解为参考。为证明存在压迫，起诉方必须至少能证明相对方存在不公正的行为。但如前所述，法院是不会牵涉进公司政策及公司管理决策的问题当中。因此，如果仅仅证明公司控制方缺乏经营能力或行事低效、草率也是远不够的，也不能仅仅因为公司控制方未能妥善维护公司利益就认定存在压迫。如果公司控制方仅仅存在一般过失，即使造成了严重的后果也不能认定为压迫。所谓的“压迫”必须包含不当使用对公司的控制地位，并且已经或即将给小股东造成经济损失或不公正或歧视性待遇的因素。
一旦法院认定确实存在压迫的，则其有权判令公司立即清盘（解散）。另一方面，如果法院认为在此情况下判令公司清盘并不足以提供妥善救济，反而可能危及起诉方作为公司股东的利益，那么也可以不做出清盘判决，改判其他法院认为合适的补救措施，例如：
（1）
判令公司未来以特定方式妥善执行公司事务；
（2）
判令诉讼发起方有权以公司名义另行发起特定诉讼；
（3）
判令由特定股东购买股票或由公司回购股票。
四、
结语
在离岸公司章程中往往已对股东及公司的权利义务，尤其是有利于保护财务投资者的条款（诸如：优先购买/认购权、领售权、随售权、优先清偿权及诸如棘轮条款等股权调整机制）规定地相当详尽。但一旦股东间就条款的行使出现纠纷，最终还要取决于是否存在有效的司法途径予以救济。当然，诉讼永远是解决纠纷万不得已的最后措施，离岸地发起诉讼尤为如此，其不仅耗费大量财力和时间，而且涉及到境内子公司或财产时，即使胜诉也难免还要面临判决在境内执行的问题。因此，诉讼虽然作为合法救济途径，但仍需结合其他经济或非经济措施，才能最高效得达到最终目标。
[1]
(1843) 2 Hare 461; 67 ER 189.
[2]
Mozley v Alston (1847) I Ph 790; 41 ER 833; Burland
v Earle [1902] AC 83.
