“超额诉讼财产保全”审查与认定规则检视——以“债务人对第三人债权保全”是否具备确定性为视角
2022-07-04 13:52阅读：
题问：已保全债务人未到期债权，继续保全是否构成“重复保全或超额保全”？
原创 谭波董腾泽黄天恒 煮茶论道之公司与房地产法律评论 2022-07-04
09:00 发表于江苏
“超额诉讼财产保全”审查与认定规则检视
——以“债务人对第三人债权保全”是否具备确定性为视角
［问题的提出］债权人华山公司对债务人青城公司享有到期债权1000万元(基础债权债务关系)；债务人青城公司对次债务人峨嵋公司享有已到期债权1000万，债权人华山公司已向法院申请对该笔应收款(对第三人债权)予以保全(第一次诉讼财产保全)；现发现债务人青城公司另持有未到期银行承兑汇票500万元，能否向法院申请对该未到期银行承兑汇票保全？法院能否以“前期保全已达到诉讼标的，可能构成重复保全或超额保全(或称“超标的保全”)”为由，拒绝该保全申请？
［研究依据］：根据最高人民法院《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》(法〔2011〕195号)第13条规定：“依法保全被执行人的未到期债权。对被执行人的未到期债权，执行法院可以依法冻结，待债权到期后参照到期债权予以执行。”因此，下述关于第三人未到期债权到期后的法律适用
直接参照法律对于到期债权相关规定。
［拟证成观点］：第一次诉讼财产保全系对债务人对次债务人债权的保全(注：已有研究精确区分了“应收账款”与“对第三人债权”之间的区分，本文为简化论证法律关系，未对二概念予以精确区分，不影响本文观点的证成或证伪。)，因在实体上，可能存在次债务人的合法有效抗辩；在程序上，存在债务人及次债务人的拒绝配合保全及执行，因此，在诉讼财产保全标的是具有极大的“不确定性”，不能因此而否定后续进一步申请的保全的申请；另外，若后续的保全申请资产标的具有确定性，则依法应当优先选用具有确定性的财产保全标的物。
一、关于诉讼保全财产标的物“确定性”问题的界定与法律依据
2022年2月15日，《江苏省高级人民法院关于印发《关于进一步规范查封、扣押、冻结财产工作指引》的通知》（苏高法〔2022〕21号）对于诉讼保全财产标的物的种类、确定被保全财产价值的方式明确如下：
（一）种类
1.银行存款、公积金等资金账户；2.住宅、商铺类房产；3.工业用房地产；4.土地使用权；5.在建工程；6.车辆、船舶等特殊动产；7.机器设备、成品和半成品、原材料等动产；8.投资型保险、基金、信托收益；9.到期债权；10.上市公司股票；11.上市公司股票以外的其他有价证券；12.有限责任公司股权、非上市股份有限公司股权；13.其他财产或权益。
（二）确定性的要求
经检索，目前法律对“保全财产的确定性要求”尚无明确规定，但参照江苏省高院发布的《关于进一步规范查封、扣押、冻结财产工作指引》第18条：“被保全人或被执行人提出置换或解除被查封、扣押、冻结财产申请的，人民法院应当事先征求申请保全人或申请执行人意见。申请保全人或申请执行人同意的，可以直接裁定置换或解除；不同意的，应当严格审查申请理由的合理性以及提供担保的合法性、充分性、可执行性、可变现性、变现难易程度、价值稳定性等，并依法作出是否准许的决定。”，可知法院在进行诉讼财产保全时，应当会从财产线索的合法性、充分性、可执行性、可变现性、变现难易程度、价值稳定性等方面综合审查并作出判断。
司法实践中，申请人掌握多个财产线索并提交至法院申请财产保全的，法院一般依据诉讼标的数额来确定财产保全的数额，若多个财产线索总价值明显超过诉讼标的，法院显然不可能全部保全，而是告知申请人由其对所需保全的具体财产作出选择，如果这些财产线索中有房产、银行账户等价值确定性较高的财产的，法院会建议申请人优先选择保全此类财产。如果经审查，发现房屋等不动产已被轮候查封或者银行账户中无存款等情况，申请人可向法院申请继续保全。
二、债务人对第三人的债权保全存在不确定性，不应影响其后申请票据保全
1.从基础法律关系看，债务人与次债务人的债权债务存在履行上的“不确定”，次债务人对债务人享有的抗辩权仍可依法行使
(1)在债务人青城公司与次债务人峨嵋公司债权债务基础合同的履行期间，债权金额存在不确定性，表现为：
首先，债务人与次债务人之间的基础合同可能发生变更导致应该债权(应收账款)金额变化的可能，甚至还可能基于法定原因或协议解除合同，将导致债权金额变更；
其次，次债务人依法或依据合同享有履行抗辩权：如债务人提供货物、服务或设施的履行不当，次债务人据此产生同时履行抗辩、先履行抗辩或不安履行抗辩，从而影响债权金额；又如履行主体发生“混同”(如债务人股权收购了次债务人)、双方互负债务因而“抵销”(如次债务人作为发包人，对债务人作为承包人提成的工期或质量反诉，从而抵销债务人对其的工程价款债权)，因此，各种不确定性因素均可能导致应收账款债权消灭或变更，给应收账款诉讼保全带来风险。
(2)债权人华山公司作为申请人在申请对债务人的应收账款(对次债务人债权)进行诉讼财产保全时，无法得知次债务人对该笔债务是否享有合法有效的履行抗辩、抵消抗辩，因基础合同的履行具有不确定性，以应收账款作为保全标的确实存在不能实现或不能完全实现的风险，且这种风险债权人难以评估、控制。
2.从保全与执行程序看：诉讼保全中次债务人对于法院的保全行为不提异议，并不意味着执行阶段的配合
诉讼财产保全的目的在于暂时控制债务人财产的处分权利。人民法院冻结债务人对第三人享有的到期债权并不是直接冻结第三人所拥有或支配的财产，而是冻结第三人和债务人之间的债权债务关系。《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》(法[2017]369号)第3条第3款：“……对于被执行人未到期的债权，在到期之前，只能冻结，不能责令次债务人履行。”对第三人到期债权的保全裁定只是要求第三人对债务人的到期债权不得清偿，第三人此时的法律地位是协助执行人，只要其未向债务人支付财产，即视为履行了不作为义务。在最终债权人取得生效执行依据后，取得相对于的财产权利打下基础，第三人的财产在保全阶段并不会被真实处分，故第三人可能不会提出复议，但这并不表明其认可到期债权的真实存在，更不表明其在案件转入执行阶段后，会认可执行法院对到期债权的执行，更不意味着执行法院可以剥夺其在执行阶段的法定程序权利。因此，如果被保全的财产权最终在执行中不能被确定的予以执行，这样的财产保全亦是没有“确定性”。
而在执行程序中，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”债权人华山公司向执行机关申请执行债务人青城公司对第三人峨嵋公司的债权。但是，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第47条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”即：执行中若第三人(注：即本文中的次债务人峨嵋公司)提出异议，法院对此种异议并不做实质审查，换言之，只要第三人提出异议，法院就无法对第三人到期债务予以强制执行。因此，法院对该笔债务人债权的保全存在不确定性。
执行法院不能因第三人在诉讼阶段对保全到期债权未提起复议，就推断被执行人对第三人享有的到期债权真实成立，更不能因此判断第三人再执行阶段会对该笔债务的执行予以配合。因此，对应收债权的保全不同于对动产、不动产或银行金融资产的保全，后者有确定性，而前者没有确定性。
二、应收账款与其他确定性资产在“超标的保全”上的司法认定维度存在差异
司法实践中，法院对于“超标的保全”的审查维度，动产、不动产或银行金融资产的保全，保全的金额是基本确定的，不存在变数。即使需要对于被保全财产进行评估、或是拍卖折现，均有一定的规则，如最高人民法院（2015）执复字第12号裁定中提到“关于查封标的物价值的判断，如果没有进行评估，可以参照相应的市场价格以及兼顾司法拍卖变现过程中的降价因素等综合认定，如果进行了评估，评估报告可以作为认定标的物价值的主要依据。”
又如《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第8条规定：“拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。”因此，相对而言，经过评估或折现后认定的数额仍具有确定性，此部分已在基础问题中予以梳理，此处不再赘述。
而根据本文上文的梳理分析，对第三人应收账款的保全不属于确定的保全，存在“射幸”的成分。
三、申请人提供多项财产线索，法院应当优先保全确定的、可执行性强的、对被保全人影响小的财产
法院可以对被申请人的以下财产进行保全：被申请人名下的房、车等不动产与动产，债务人的应得收益、对第三人的到期债权等。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（2020修正）第13条规定：“被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。”对于申请人来说，如果有多项财产线索的，从有利于后续执行的角度，应当优先选择可执行性强的，可确定的，且对被执行人影响小的。而本案中债权人可向法院申请对500万的票据进行保全，票据作为债权证券，具有文义性、无因性、流通性，票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系，至于这种支付关系的原因在所不问，因此，票据保全显然应当优先于针对债务人对次债务人享有的债权进行的保全。因此，若申请人向法院提出申请，法院至少应当批准对500万的票据进行保全。此时，因债权人需保全金额尚有500万元的缺口，法院可将其所申请的对第三人债权的保全额度下调为500万债权，甚至更进一步说，因为对第三人债权保全的不确定性，结合对基础部分的分析梳理，法院应当在原保全措施的基础上，追加对500万元票据的保全。
四、本文的最终结论：对第三人债权的保全不具有“确定性”，不应成为后续申请票据保全的程序障碍；退一万步而言，也应当优先保全成功确定性的票据权利后，对比诉讼标的金额的不足部分，仍应当申请对债务人的应收账款(对第三人债权)予以保全。笔者所从事的司法实践案例中，以上情况均有，对此问题，理论界和实务界，尚不存在有力的研究，本文抛砖引玉，提请同业者、方家指正。
作者简介
谭 波 |
北京市京师(南京)律师事务所律师、建造师、江苏省创业培训讲师。“江苏省法学会房地产法学研究会理事”、法律出版社“中国合同库专家委员会专家委员”、区“十佳律师”、“浦口区名优律师团团长”。专注于“房地产、建设工程”法律实务方向，擅长重大、疑难、复杂民商案件争议解决。主持并参与上市公司土地并购、文旅地产收购等非诉讼法律服务。全程参与国土资源部、军委后勤保障部《军用土地管理条例》立法工作，阶段性成果《军用土地法治化管理困境与对策研究--<军用土地管理条例>外部法律环境调查与立法建议》被中国政法大学“第十届中国军事法治前沿论坛研讨会”评选为大会发言论文。论文《<民法典>适用与房地产司法实务--“烂尾工程”造价鉴定规则梳理》获江苏省法学会房地产法学研究会2021年年会优秀论文二等奖。编著出版《国际法视野下我国海洋权益维护研究》、《军队房地产与建设工程法律实务》（法律出版社）、《八招教你搞定物业服务纠纷》（法律出版社）、《中国合同库：房屋买卖、租赁》（法律出版社）、《民法典背景下继承操作指引》（法律出版社）等著作，撰文收入《民商法实务精要（7）》（中国民主法制出版社）、《民商法实务技能手册》(第二版，中国民主法制出版社)。
董腾泽，北京市京师（南京）律师事务所执业律师，法律理论知识扎实，具有较为丰富的实务经验，在诉讼方面，熟悉公司股权纠纷、合同纠纷、物权纠纷等案件，工作期间参与：南京某老旧小区多家业主与房屋产权单位消除危险纠纷案，浙江某建设有限公司与实际施工人建设工程施工合同纠纷，南京某建设工程公司与劳务分包人建设工程施工合同纠纷等，同时担任江苏某省级交易市场、江苏某能源公司、南京某街道办事处、南京某娱乐演艺公司、南京某科研地产等公司法律顾问团队成员。在非诉方面，熟悉公司合同起草、审查、修改，参与过企业股权架构设计、资产收购法律尽职调查专项法律服务。同时对建筑工程领域也有一定的研究，多次审核修改顾问单位的建筑工程合同，协助处理撰写建工企业法律意见书等。
黄天恒，北京市京师（南京）律师事务所实习律师，南京师范大学法律硕士。具有较为良好的法学理论基础，实习期间多次参与团队诉讼与非诉实务业务。诉讼业务中，熟悉公司合同纠纷、劳动纠纷等案件，工作期间参与：南京某科技公司与某装备公司买卖合同纠纷系列案件，南京某建筑公司劳动争议纠纷等，同时担任江苏某省级交易市场、南京某街道办事处、南京某科研地产公司法律顾问团队成员。非诉业务中，熟悉公司合同起草、审查、修改，参与过国企清产核资与产权界定法律尽职调查专项法律服务；多次协助起草、审核修改顾问单位的常规合同，协助处理撰写法律意见书等。
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京师（南京）律师事务所谭波律师团队是一支年龄梯队结构合理，法学、理工类知识背景搭配的专职律师服务团队。团队负责人谭波律师具备建造师资质，系“江苏省法学会房地产法学研究会理事”、“2019年南京市优秀民商事诉讼业务律师”、“法律出版社合同专家库专家委员”、“江苏省创业培训讲师”。团队专注服务于房地产、建筑工程法律事务，对工程建设模式、土地开发流程、工程结算争议、工程质量纠纷以及工程逾期纠纷等专业法律问题有深入研究，为房地产开发建设等问题提供全过程法律服务及合同专项法律服务工作。力求帮助客户化解法律风险，优化资源配置、调整制度设计，实现客户风险管理与收益的最佳平衡。
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