首发｜谢献卿：进攻性辩护的前提——兼论辩护的本体论、辩证法和认识论
中国政法大学刑事辩护研究中心汇聚辩护原创，分发辩护指引；研究法律适用，剖析证据运用。
编者按
本公众号将设置刑辩人物专访、刑事辩护策略方法、证据质证分析、疑难案件辩护指引、典型案例分析、辩护词精选、刑事辩护研究、刑事合规研究等原创专栏，每年将遴选优秀文章结集出版，欢迎投稿！投稿：发至邮箱fadaxingbian@163.com或吴宏耀、朱桐辉老师微信，视为已授权我中心公众号首发。感谢谢献卿律师的来稿。
谢献卿 |
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进攻性辩护的前提——兼论辩护的本体论、辩证法和认识论
一、进攻性辩护的含义进攻性辩护一词出自美国当代著名律师艾伦.德肖维茨所著的《最好的辩护》一书：我的一些委托人胜诉的原因是由于政府人员侵犯了他们的宪法权利。在为刑事被告、特别是有罪的刑事被告辩护时，你经常需要采取以攻代守的方式来对付政府（美国政府所属司法部为国家检察机关，并以公诉人身份出庭成为诉讼当事人）——你得把政府置于被告的地位让它为自己的行为受审。在法律上就和体育比赛一样，最好的辩护就是主动进攻。笔者认为：进攻性辩护就是辩护律师发现公诉人、侦查人员、乃至审判人员及其他一切诉讼参与人的违法行为侵害你的当事人的合法权益时，要毫不犹豫地追究其法律责任；包括大胆地申请公诉人、法官回避，对侦查人员、检察人员、审判人员的违法行为进行毫不妥协的逐级举报追责！
二、进攻性辩护的价值内涵艾伦德肖维茨还指出：只要我决定受理这个案子，摆在面前的就只是一个日程—打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。这是对进攻性辩护律师的价值要求，即律师辩护的应然性；这里特别要提醒诸位同仁，在这个问题上我完全同意上述观点。进攻性辩护的手段要合理合法。但是在本书同一页的注释部分引用的观点我认为是错误的：这位叫亨利.布劳姆的大英律师在1820年曾说一段很有影响的话“辩护士出于对委托人的神圣职责，只要受理该案就只对他一个人负责，他需用一切有力手段去保护委托人，使他免遭伤害，减少损失尽可能的得到安全，这是他的最高使命，不容有任何疑虑，他不需顾忌这样做会给别人带来的惊慌和恐惧，这样做会招致的苛责以及他是否会使别人毁灭，他不仅不必顾忌这些甚至还要区分爱国之心和律师的职责，必要时就得把赤子之心抛到九霄云外区，他必须坚持到底不管后果如何，为了保护他的委托人，如果上天注定必要时把国家搅乱也在所不惜。”笔者认为上述观点是错误的，作为一名中华人民共和国的执业律师，不仅有要有家国情怀、赤子之心，要讲政治，更要成为遵纪守法的楷模。
三、刑事辩护的本体论（逻辑）笔者认为：刑事辩护的本体论（逻辑）是由侦查机关、公诉机关、审判人员、辩护律师等针对某一具体的刑事指控临时依法组建的法律职业共同体，在刑事诉讼法的规制和引导下，针对具体犯罪进行的自我运动、自我认识、自我构建的实践过程；是还原案件真相的过程；这就像黑格尔在《精神现象学》序言中指出的“一切问题的关键在于：不仅把真实的东西或真理理解和表述为实体，而且同样理解和表述为主体。”主体即实体！这个具体的法律职业共同体经过自我否定的逻辑运动，必然实现思维与存在的同一，最后走向统一的自我意识，即法律共同体意识，完成特定犯罪事实的构建、认定，定罪量刑。宪法依据：第一百三十条 人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。第一百四十条 人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。（上次修宪我曾经向全国人民代表大会建议修改《中华人民共和国宪法》（以下称《宪法》）第一百三十五条之规定：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。修改为：人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约,坚持以审判为中心，依法保障律师执业权利，以保证准确有效地执行法律。）
四、刑事辩护的辩证法具体法律共同体的运动原理是：在侦查阶段：以公安为中心，律师作为逻辑对立面，提出法律意见，检察院依法监督，三位一体；同理，在审查起诉阶段，以检察院为中心，侦查人员与律师互为逻辑反面、提出各自意见，在检察官那里被合二为一；在审判阶段，控辩双方在法官主持下充分发表意见，法官居中调查和理性裁判，这一过程，恰恰就是正反合的逻辑过程、否定之否定的辩证过程。
六、进攻性辩护的体会本律师认为，刑事辩护特别是进攻性辩护要牢牢坚持“证据乃诉讼之王”的理念，不仅要勇于调取有利于你的当事人的新证据，还要善于在控方证据体系中发现有利于你的当事人证据或证据线索。要学会用假言推理，即如果你的当事人无罪，应当有哪些证据支持。特别要注意的是不能认为国家法定机关出具的证据就是当然客观真实的有效的，对此辩护律师更要认真质证，从证据的来源、形成过程等各方面仔细的辨析。《精彩辩护人》收录我的案例：被告人是自动投案，还是被警察抓捕归案一文就充分证明了这一点，事实证明是警方伪造了抓捕经过。上述刑事辩护的逻辑、辩证法、认识论相统一原理告诉我们，作为刑事辩护律师，在收到警方《起诉意见书》或控方的《起诉书》时，要学会做现象学还原（现象学还原的方法本是马克思发明的（见资本论）后来被一个叫胡塞尔的人命名为现象学还原在此不赘述），当你消解掉《起诉意见书》或《起诉书》所有的范畴、概念后，即先把控方认定的事实范畴拿掉，剩下的客观经验证据（经验杂多）就能否发现事情本身，即是否有案件在场！这就是《刑事诉讼法》55条所说的：只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。然后根据客观证据，利用刑法范畴构建事实，这就是以事实为依据，以法律为准绳，案件中的每一个事实都必须有相应证据证明。前面是做还原，后面做氧化，即构建事实。最后刑事辩护律师根据自己所构建的构的事实体系，独立的提出辩护观点！笔者认为，拒绝任何不应有的行为艺术是进攻性辩护的应有之意。坚持证据乃诉讼之王，依法辩护，对公权力的违法行为勇于善于斗争，以维护具体法律职业共同体的有效运转，是我们刑事辩护律师义不容辞的神圣职责，是实现由必然王国走向刑事辩护的自由王国的必要条件。最后用康德的一句名言与大家共勉：有两样东西，我对他们的思考越是深沉和持久，他们在我心灵中唤起的惊奇和敬畏就会日新月异，不断增长，这就是：我头上的星空和心中的道德定律！