[转载]合伙企业能否追究未出资到位合伙人的违约责任？
2011-03-20 09:15阅读：
合伙企业能否追究未出资到位合伙人的违约责任？
[简要案情]
一有限合伙企业的《合伙协议》约定：“合伙人签署本协议后，如不按本协议的规定履行出资义务，视为自动退伙，并应当按照退伙人全部未出资额的30%向合伙企业偿付违约金。”其中一有限合伙人未履行出资义务，该合伙企业遂向法院提起诉讼：一、请求法院判令该合伙人退伙；二、请求其偿付30%的违约金。
[裁判结果]
一审法院认为：退伙属于企业自治范畴内的事务，合伙人可以按照法律的相应规定和合伙协议的约定进行。合伙人未履行出资义务，是否要其退伙，应由全体合伙人作出决议，而不应由法院确认或判令退伙，故该项诉讼请求不属于人民法院的受案范围。对于违约金部分，一审法院则认为，依据约定，合伙企业只有在合伙人退伙后，才能追究合伙人的违约责任，合伙人未退伙前，向合伙企业偿付违约金的条件不成就，因此一审法院对该项请求不予处理。基于此，一审法院裁定驳回合伙企业的起诉。合伙企业认为，一审法院认定的退伙应由全体合伙人根据法律的相应规定和合伙协议的约定作出决议，而不应由法院确认或判令退
伙，是适用法律不当；同时认为，只有在合伙人退伙后，才能向该合伙人主张违约责任，于法无据。合伙企业遂以此理由提出上诉。
二审法院认为：根据《合伙企业法》第49条的规定，合伙人未履行出资义务，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。因此，合伙企业起诉要求判令合伙人退伙，于法无据，不予支持。关于合伙企业主张的违约金部分，二审法院认为一审认定的合伙人退伙是追究违约责任的前提条件存在不当，但因请求判令退伙与请求支付违约金不属于同一诉讼，法院不能一并审理，故对合伙企业的诉讼请求，不予处理。二审法院遂裁定驳回上诉，维持原裁定。
[律师评析]
《合伙企业法》第49条规定，合伙人未履行出资义务，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。该条规定为“可以决议将其除名”，属于任意性规范，也即是说其他合伙人既可以决议将未履行出资义务的合伙人除名，也可以不将其除名，充分赋予了合伙人的意思自治权，除名与否取决于其他合伙人的一致决议，而非法律的强制性规定。两级法院均适用该条款，认为退伙属于企业自治范畴内的事务，应由全体合伙人根据法律相应规定和合伙协议约定作出决议，而不应由法院确认或判令退伙，在适用法律上是完全正确的。
本案《合伙协议》第43条对未履行出资义务的合伙人作出了与《合伙企业法》第49条相同的规定，即可以决议将其除名。可见《合伙企业法》、《合伙协议》都明确规定了合伙人未履行出资义务时，未出资合伙人退伙的程序规定，即经全体合伙人一致同意作出除名决定。法律并未设定其他合伙人、合伙企业对未出资合伙人享有诉请法院判令该未出资合伙人退伙的诉权。合伙企业在全体合伙人未决定开除未履行出资义务合伙人的情况下，诉请法院判令该合伙人退伙，与法相悖。《合伙协议》第57条又对合伙人未履行出资义务作出了进一步的约定，即规定合伙人签署合伙协议后，如不按协议规定履行出资义务，视为自动退伙。既然该合伙人未履行出资义务，依据约定其即被视为自动退伙了，合伙企业更无需多此一举诉至法院请求判决其退伙。因此，本案合伙企业只要召集全体合伙人会议，对该违约合伙人是否退伙作出决议即可，而无须向法院提起诉讼。
《合伙企业法》第65条规定：“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。”法律明确规定合伙人未履行出资义务时，应向其他合伙人承担违约责任，而不是向合伙企业承担违约责任。也即是说，法律只赋予了合伙人追究未出资合伙人违约责任的权利，合伙企业在此并无法定诉权。但《合伙协议》第57条规定，未出资到位的违约合伙人应向合伙企业承担违约责任，依据该条约定，应当视为全体合伙人将追究逾期出资违约责任的权利转让给了合伙企业。这实际上是将其他合伙人的诉权转移给了合伙企业，虽然诉权是法定的，但根据合同权利义务可以转让的原理，这种基于合同取得的诉权是可以转移的，因为合同权利是一种相对的权利，是针对特定人的权利，这与侵权责任是不同的，侵权责任侵犯的是一种绝对权，针对的是一切人，具有不可替代性，因此本案全体合伙人以《合伙协议》约定将追究违约责任的权利转让给合伙企业是符合法律规定的，与诉权法定的原则并不相悖。
本案虽然经过两级法院审理，但都仅限于程序方面，均未进入实体审判。根据合伙企业的诉请，本案争议的焦点本是该合伙人是否应当退伙、应否承担违约责任？但如前所述，由于第一项诉讼请求不属于法院受案范围，因此本案就自然带入了程序审理的范畴，以致于违约责任的诉请在一审中也未能进入实体审理中。我们且不管合伙企业请求合伙人承担未出资到位的违约责任能否得到支持，但由于其诉讼请求不当，案件虽然经过一、二审却未能得到实体判决，这样对于当事人来讲，花费的诉讼成本也未免太高了。
