（二十二）百度“屏蔽门”案一审宣判，原告举证不足诉求被驳
（二十三）以非臆造词汇注册商标不能排除他人合理使用
（二十四）上百度搜索怎么总是先出广告？联通青岛公司与合作伙伴不正当竞争被判赔20万元
（二十五）天津“十八街麻花”仅此一家，“桂发祥”商标维权一审获支持
（二十六）锅贴引发招牌之争，“盛记一品”创始人获赔十万元
（二十七）网名近似构成侵权，欲搭便车被判赔偿
（二十八）知名商标“建伍”再打“李鬼”，被告被判赔偿原告
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（二十二）百度“屏蔽门”案一审宣判，原告举证不足诉求被驳
（二十三）以非臆造词汇注册商标不能排除他人合理使用
（二十四）上百度搜索怎么总是先出广告？联通青岛公司与合作伙伴不正当竞争被判赔20万元
（二十五）天津“十八街麻花”仅此一家，“桂发祥”商标维权一审获支持
（二十六）锅贴引发招牌之争，“盛记一品”创始人获赔十万元
（二十七）网名近似构成侵权，欲搭便车被判赔偿
（二十八）知名商标“建伍”再打“李鬼”，被告被判赔偿原告
30万元
（二十九）企业字号与他人注册商标相同时的处理——陕西西安中院判决张华南诉陕西海阔天空公司商标侵权案
（二十一）商标权与企业名称权的冲突与认定——四川高院判决滕王阁公司诉保宁公司侵犯商标专用权纠纷案
原告四川滕王阁制药有限公司（简称滕王阁公司）与被告四川保宁制药有限公司（简称保宁公司）系同处四川省阆中市的药品生产企业。“保宁”商标系由阆中县中药材公司饮片加工厂于1985年经国家商标局核准注册，商标注册证号为1648518，核定使用商品为第5类，即原料药、中药成药、各种丸、散、膏、丹、生化药品、药酒。该注册商标为文字商标，即“保宁”变形文字，下方为“BAONING”拼音。滕王阁公司 2000年4月27日成立后，于当年12月28日受让取得“保宁”注册商标专用权。保宁公司的前身是四川保宁制药厂，1999年5月6日，保宁公司以“四川保宁制药有限公司”为企业名称向工商行政管理部门申请注册登记，1999年5月24日经核准成立，经营范围为原料药(葡萄糖)、颗粒剂、硬胶囊剂、片剂、散剂、糖浆剂等。保宁公司的注册商标为和平鸽图案加“金乐”文字的图文组合商标，其产品外包装上完整地使用了“四川保宁制药有限公司”企业全称，同时标注了“金乐”图文组合商标。保宁公司的合格证为椭圆形透明塑胶纸，上方为“金乐”图文组合商标加注册商标标记R，中部为“合格证”，下方为“四川保宁”，贴附于产品外包装的封口处。滕王阁公司经国家药监局批准的产品种类只有两种，其2004年至2006年的年产销量均在60万元左右。而保宁公司经国家药监局批准的产品种类有38种。2008年，滕王阁公司向法院提起诉讼，请求法院依法确认被告保宁公司的企业名称侵犯了“保宁”注册商标在先权利；判令被告立即停止使用与其在先注册商标“保宁”相同的企业名称。
四川省南充市中级人民法院审理认为，商标权和企业名称权均是经法定程序确认的独立权利，分别受商标法律法规和民法通则、企业名称登记管理法规的调整和保护。本案中，滕王阁公司依法享有第1648518号“保宁”注册商标专用权，而保宁公司经合法注册成立，依法享有企业名称权，享有在不侵犯他人合法权益基础上使用企业名称进行民事活动的权利。阆中在历史上曾被称为“保宁府”，“保宁”已成为阆中的代名词。保宁公司的前身是四川保宁制药厂，1999年企业改制后，在保留“保宁”字号的同时重新设立了四川保宁制药有限公司，将“保宁”文字登记为企业名称中的字号，其在主观上并无恶意。保宁公司在所有产品外包装上均整体规范地使用了其经核准登记的企业名称，同时还使用了本企业的“金乐”图文组合商标，不存在任何突出使用“保宁”文字的情形，其在合格证下方所标注的“四川保宁”文字也已被四川省高级人民法院(2008)川民终字第19l号民事判决认定为合理使用。没有证据表明在保宁公司成立之前，“保宁”商标已经具有一定知名度。因此，保宁公司将“保宁”作为字号进行企业名称登记，不会使相关公众认为“保宁”商标注册人与保宁公司具有关联性，不会导致相关公众对商标专用权人和企业名称所有人的混淆和误认，故保宁公司的行为不构成对注册商标专用权的侵犯。因此判决驳回滕王阁公司的诉讼请求。
滕王阁公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。2009年11月20日，四川省高级人民法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第(一)项规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。商标是区别不同商品或者服务来源的标志，企业名称是区别不同市场主体的标志，字号是企业名称的核心组成部分。字号与商标均属于识别性标记，但分别受不同的法律法规调整，经过合法注册产生的注册商标专用权和经依法核准登记产生的企业名称权均为合法权利。判断保宁公司使用“保宁”作为企业名称是否合法使用，是否侵犯滕王阁公司注册在先的商标专用权，是本案的关键。
本案中，“保宁”商标与“保宁”字号同时存在，均受法律保护。虽然使用在同类商品上，但保宁公司使用“保宁”字号无主观恶意。在阆中，“保宁”名称的由来有其历史渊源，1999年，该厂改制为有限责任公司时保留了“保宁”字号。可见，保宁公司使用“保宁”字号有其历史因素，没有违反诚实信用的商业道德。另外，在相同商品上滕王阁公司注册商标虽先行使用“保宁”标识，但该标识并非由滕王阁公司或在先的阆中县中药材公司饮片加工厂臆造，固有显著性不足。保宁公司字号虽使用于与滕王阁公司同类商品上，但滕王阁公司所提交证据均不足以证明保宁公司在其产品外包装上突出使用“保宁”字号并足以造成相关公众对二者来源的误认。并且，保宁公司产品外包装清楚标明了本企业的“金乐”注册商标，使用字号时不仅有“四川保宁制药”简称，还规范使用了其经核准登记的企业名称“四川保宁制药有限公司”，相关公众在销售、购买产品时会清楚认识该产品来源于保宁公司，不会与滕王阁公司相同或类似产品相混淆。故保宁公司字号使用不属于《解释》第一条第(一)项规定的商标侵权行为。因此，一、二审法院依法驳回滕王阁公司的诉讼请求是正确的。（2010.1.14）
本案案号：（2008）南中法民初字第29号 （2009）川民终字第155号
案例编写人：四川省高级人民法院杨丽周静
（二十二）百度“屏蔽门”案一审宣判，原告举证不足诉求被驳
原告唐山人人公司诉称，由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国反垄断法的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失 1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。
被告百度公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链，搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。同时，原告称被告具有反垄断法所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成反垄断法所称的相关市场。因此，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本案的裁判涉及“相关市场”和“市场支配地位”的界定方法。 “相关市场”是指经营者在一定时期内就某种商品或者服务进行竞争的范围，在这一范围之内，经营者提供的商品或者服务具有替代性，并存在着竞争关系。认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据反垄断法第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据反垄断法第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使法院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在中国搜索引擎服务市场中占据了支配地位。公众所提到的“使用率高”、 “知名度高”等等概念与反垄断法所称的“市场支配地位”不是一个概念，后者一般要通过严密的经济分析过程才能够予以确定。对于滥用市场支配地位的行为，反垄断法并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，反垄断法禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的、能够影响市场结构、破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成反垄断法所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在垃圾外链行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了百度搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解百度搜索反对网站设置垃圾外链的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了垃圾外链的被搜索网站，而非单独指向全民医药网。庭审过程中，原告也承认其经营的全民医药网确实存在垃圾外链。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益。同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网存在大量垃圾外链的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。
综上，北京市第一中级人民法院经审理认为，原告未能举证证明被告在中国搜索引擎服务市场中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审判决驳回原告的诉讼请求。（2009.12.22）
（二十三）以非臆造词汇注册商标不能排除他人合理使用——安徽高院判决华润雪花啤酒（中国）有限公司诉安徽天岛啤酒有限公司商标侵权案
1981年，“雪花”、“SNOW”商标经国家工商行政管理总局核准，成为华润雪花啤酒（中国）有限公司注册商标。2007年“雪花”商标先后被国家工商行政管理总局行政认定和人民法院司法认定为“中国驰名商标”。2009年初，华润雪花啤酒（中国）有限公司发现由天岛啤酒公司生产销售的“天岛雪”牌啤酒上使用“SNOW”，便诉至滁州中院，请求判令被告承担侵权责任。
滁州市中级人民法院审理认为，被告天岛啤酒公司在被控侵权的产品上使用“SNOWBEER”的行为，并没有侵犯原告华润雪花公司的商标专用权。理由：第一，被告将“SNOWBEER”作为一个整体使用于其被控侵权产品的包装箱及瓶贴上，从位于包装箱上的字体看不仅较小且与整体背景色一致，而被告“天岛”商标及“天岛雪啤”位居正中且字体较大，颜色为红色，与整体背景色蓝色存在较强的视觉反差。而在瓶贴上使用的“SNOWBEER”字体则为黑色艺术字，不仅较小且较难识别，而“天岛雪啤”不仅字体较大且亦与背景色呈明显区别。因此，无论从字体、大小或颜色来看，被告并未突出使用原告的“SNOW”商标。第二，对于普通消费者而言，在其选购啤酒时施以普通注意情况下并不会基于被告在包装箱及瓶贴上使用的“SNOWBEER”中的“SNOW”一词即混淆原、被告两者的商品以及具体来源，或认为两者存在特定的联系。第三，被告使用“SNOWBEER”主要是对于“天岛雪啤”中“雪啤”的一种英文叙述，并非在商标意义上的使用。同时，“SNOW”属于普通的英文词汇，作为商标注册人虽然因注册而享有“SNOW”商标专用权，但其权利应受到一定限制，不能排除他人在不误导公众的前提下合理地叙述性地使用该词。故被告天岛啤酒公司对“SNOWBEER”的使用属正当使用，遂判决驳回原告的诉讼请求。
华润雪花公司不服，提起上诉。二审经安徽省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。（2010.6.10）
【评析】
一、从商标相同或近似的概念来看，商标相同是指两商标相比较，文字、图形或者文字、图形的结合相同或者在视觉上无差别。而商标近似是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色、或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或服务的来源产生混淆。如何判断商标图样是否相同或近似，根据我国国家工商行政管理局发布的《关于执行商标行政执法中若干问题的意见》规定：“商标相同或近似的判断：（1）以核准注册的商标为准，而不是以商标注册人实际使用的商标为准；（2）以普通消费者的一般注意力为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条则规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。故审判实践中，商标相同或近似应以普通人之识别能力为基础进行判断，即应以普通人的注意为标准，专家或智力特别低下者所施加的注意不能成为判断标准，同时还应考虑消费者购买商品时的注意程度与所购商品的价值对比，通常商品的价值越大，消费者施加的注意就会越强；反之，商品价值越小，施加的注意则越小。在商标相同或相似的具体认定方法上，一般可以采取：（1）就商标图样的主体考察，即考察商标的主要部分。一般说来，商标的主要部分通常置于商标的中心或最能引起人们注意的部位，较明显突出，而次要部分通常置于商标图案的边缘。（2）隔离观察，即将欲比较的两个商标隔离，不能将两者同时放在一起作比较观察。隔离观察要做到异时异地，分别隔离。（3）通体观察，即在比较时，应就商标的全部内容作观察，而不能局限于商标的一部。
二、结合上述认定方法，本案中华润雪花公司商标近似或相同的诉请不能成立。（1）从原、被告的商标上看，被告天岛啤酒公司注册商标为“天岛雪”，与原告华润雪花公司的“雪花”、“SNOW”商标具有明显不同，被告在产品上使用的“SNOWBEER”并非原告的注册商标。（2）从产品外观上看，被告天岛啤酒公司被控侵权产品上的“SNOWBEER”均是作为一个整体来使用，其注册的“天岛”商标位于包装箱正面的正上方，“天岛雪啤”位于正中，颜色为红色，与包装箱整体天蓝色背景形成鲜明反差，“SNOWBEER”字体稍小居于下方，颜色与整体背景一致，并不突出，在瓶贴上使用的“SNOWBEER”为黑色艺术字体，字体较小且较难识别，故在字体、大小、颜色上，被告使用“SNOWBEER”并未突出原告华润雪花公
（二十九）企业字号与他人注册商标相同时的处理——陕西西安中院判决张华南诉陕西海阔天空公司商标侵权案
（二十一）商标权与企业名称权的冲突与认定——四川高院判决滕王阁公司诉保宁公司侵犯商标专用权纠纷案
原告四川滕王阁制药有限公司（简称滕王阁公司）与被告四川保宁制药有限公司（简称保宁公司）系同处四川省阆中市的药品生产企业。“保宁”商标系由阆中县中药材公司饮片加工厂于1985年经国家商标局核准注册，商标注册证号为1648518，核定使用商品为第5类，即原料药、中药成药、各种丸、散、膏、丹、生化药品、药酒。该注册商标为文字商标，即“保宁”变形文字，下方为“BAONING”拼音。滕王阁公司 2000年4月27日成立后，于当年12月28日受让取得“保宁”注册商标专用权。保宁公司的前身是四川保宁制药厂，1999年5月6日，保宁公司以“四川保宁制药有限公司”为企业名称向工商行政管理部门申请注册登记，1999年5月24日经核准成立，经营范围为原料药(葡萄糖)、颗粒剂、硬胶囊剂、片剂、散剂、糖浆剂等。保宁公司的注册商标为和平鸽图案加“金乐”文字的图文组合商标，其产品外包装上完整地使用了“四川保宁制药有限公司”企业全称，同时标注了“金乐”图文组合商标。保宁公司的合格证为椭圆形透明塑胶纸，上方为“金乐”图文组合商标加注册商标标记R，中部为“合格证”，下方为“四川保宁”，贴附于产品外包装的封口处。滕王阁公司经国家药监局批准的产品种类只有两种，其2004年至2006年的年产销量均在60万元左右。而保宁公司经国家药监局批准的产品种类有38种。2008年，滕王阁公司向法院提起诉讼，请求法院依法确认被告保宁公司的企业名称侵犯了“保宁”注册商标在先权利；判令被告立即停止使用与其在先注册商标“保宁”相同的企业名称。
四川省南充市中级人民法院审理认为，商标权和企业名称权均是经法定程序确认的独立权利，分别受商标法律法规和民法通则、企业名称登记管理法规的调整和保护。本案中，滕王阁公司依法享有第1648518号“保宁”注册商标专用权，而保宁公司经合法注册成立，依法享有企业名称权，享有在不侵犯他人合法权益基础上使用企业名称进行民事活动的权利。阆中在历史上曾被称为“保宁府”，“保宁”已成为阆中的代名词。保宁公司的前身是四川保宁制药厂，1999年企业改制后，在保留“保宁”字号的同时重新设立了四川保宁制药有限公司，将“保宁”文字登记为企业名称中的字号，其在主观上并无恶意。保宁公司在所有产品外包装上均整体规范地使用了其经核准登记的企业名称，同时还使用了本企业的“金乐”图文组合商标，不存在任何突出使用“保宁”文字的情形，其在合格证下方所标注的“四川保宁”文字也已被四川省高级人民法院(2008)川民终字第19l号民事判决认定为合理使用。没有证据表明在保宁公司成立之前，“保宁”商标已经具有一定知名度。因此，保宁公司将“保宁”作为字号进行企业名称登记，不会使相关公众认为“保宁”商标注册人与保宁公司具有关联性，不会导致相关公众对商标专用权人和企业名称所有人的混淆和误认，故保宁公司的行为不构成对注册商标专用权的侵犯。因此判决驳回滕王阁公司的诉讼请求。
滕王阁公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。2009年11月20日，四川省高级人民法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第(一)项规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。商标是区别不同商品或者服务来源的标志，企业名称是区别不同市场主体的标志，字号是企业名称的核心组成部分。字号与商标均属于识别性标记，但分别受不同的法律法规调整，经过合法注册产生的注册商标专用权和经依法核准登记产生的企业名称权均为合法权利。判断保宁公司使用“保宁”作为企业名称是否合法使用，是否侵犯滕王阁公司注册在先的商标专用权，是本案的关键。
本案中，“保宁”商标与“保宁”字号同时存在，均受法律保护。虽然使用在同类商品上，但保宁公司使用“保宁”字号无主观恶意。在阆中，“保宁”名称的由来有其历史渊源，1999年，该厂改制为有限责任公司时保留了“保宁”字号。可见，保宁公司使用“保宁”字号有其历史因素，没有违反诚实信用的商业道德。另外，在相同商品上滕王阁公司注册商标虽先行使用“保宁”标识，但该标识并非由滕王阁公司或在先的阆中县中药材公司饮片加工厂臆造，固有显著性不足。保宁公司字号虽使用于与滕王阁公司同类商品上，但滕王阁公司所提交证据均不足以证明保宁公司在其产品外包装上突出使用“保宁”字号并足以造成相关公众对二者来源的误认。并且，保宁公司产品外包装清楚标明了本企业的“金乐”注册商标，使用字号时不仅有“四川保宁制药”简称，还规范使用了其经核准登记的企业名称“四川保宁制药有限公司”，相关公众在销售、购买产品时会清楚认识该产品来源于保宁公司，不会与滕王阁公司相同或类似产品相混淆。故保宁公司字号使用不属于《解释》第一条第(一)项规定的商标侵权行为。因此，一、二审法院依法驳回滕王阁公司的诉讼请求是正确的。（2010.1.14）
本案案号：（2008）南中法民初字第29号 （2009）川民终字第155号
案例编写人：四川省高级人民法院杨丽周静
（二十二）百度“屏蔽门”案一审宣判，原告举证不足诉求被驳
原告唐山人人公司诉称，由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国反垄断法的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失 1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。
被告百度公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链，搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。同时，原告称被告具有反垄断法所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成反垄断法所称的相关市场。因此，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本案的裁判涉及“相关市场”和“市场支配地位”的界定方法。 “相关市场”是指经营者在一定时期内就某种商品或者服务进行竞争的范围，在这一范围之内，经营者提供的商品或者服务具有替代性，并存在着竞争关系。认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据反垄断法第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据反垄断法第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地位的新闻报道，未提供具体的计算方式、方法及有关基础性数据的证据能够使法院确信该市场份额的确定源于科学、客观的分析，因此原告未能举证证明被告在中国搜索引擎服务市场中占据了支配地位。公众所提到的“使用率高”、 “知名度高”等等概念与反垄断法所称的“市场支配地位”不是一个概念，后者一般要通过严密的经济分析过程才能够予以确定。对于滥用市场支配地位的行为，反垄断法并不禁止企业通过自身的发展形成规模经济，从而占据一定的市场支配地位，反垄断法禁止的是占据市场支配地位的企业所实施的、能够影响市场结构、破坏市场竞争秩序的行为和措施。如果经营者所实施的行为具有正当理由，也没有产生破坏市场竞争秩序的后果，即不构成反垄断法所禁止的滥用行为。本案中，被告虽然对全民医药网的自然排名结果实施了减少收录数量的技术措施，但其行为是对全民医药网存在垃圾外链行为进行的处罚。被告在其网站的相关页面上向社会公众公布了百度搜索引擎的算法规则及针对作弊行为的处罚方式，原告完全有途径了解百度搜索反对网站设置垃圾外链的行为，并会对这种行为实施处罚。而且，其处罚措施针对的是所有设置了垃圾外链的被搜索网站，而非单独指向全民医药网。庭审过程中，原告也承认其经营的全民医药网确实存在垃圾外链。上述反作弊机制的实施是为了使搜索结果更为真实和可靠，从而保证广大搜索引擎用户的利益。同时，现有证据亦无法证明被告采取的上述措施对原告而言存在歧视性或者胁迫性，故被告基于全民医药网存在大量垃圾外链的事实而对其实施了减少自然排名部分收录数量的技术措施是正当的，不构成滥用市场支配地位的行为。
综上，北京市第一中级人民法院经审理认为，原告未能举证证明被告在中国搜索引擎服务市场中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审判决驳回原告的诉讼请求。（2009.12.22）
（二十三）以非臆造词汇注册商标不能排除他人合理使用——安徽高院判决华润雪花啤酒（中国）有限公司诉安徽天岛啤酒有限公司商标侵权案
1981年，“雪花”、“SNOW”商标经国家工商行政管理总局核准，成为华润雪花啤酒（中国）有限公司注册商标。2007年“雪花”商标先后被国家工商行政管理总局行政认定和人民法院司法认定为“中国驰名商标”。2009年初，华润雪花啤酒（中国）有限公司发现由天岛啤酒公司生产销售的“天岛雪”牌啤酒上使用“SNOW”，便诉至滁州中院，请求判令被告承担侵权责任。
滁州市中级人民法院审理认为，被告天岛啤酒公司在被控侵权的产品上使用“SNOWBEER”的行为，并没有侵犯原告华润雪花公司的商标专用权。理由：第一，被告将“SNOWBEER”作为一个整体使用于其被控侵权产品的包装箱及瓶贴上，从位于包装箱上的字体看不仅较小且与整体背景色一致，而被告“天岛”商标及“天岛雪啤”位居正中且字体较大，颜色为红色，与整体背景色蓝色存在较强的视觉反差。而在瓶贴上使用的“SNOWBEER”字体则为黑色艺术字，不仅较小且较难识别，而“天岛雪啤”不仅字体较大且亦与背景色呈明显区别。因此，无论从字体、大小或颜色来看，被告并未突出使用原告的“SNOW”商标。第二，对于普通消费者而言，在其选购啤酒时施以普通注意情况下并不会基于被告在包装箱及瓶贴上使用的“SNOWBEER”中的“SNOW”一词即混淆原、被告两者的商品以及具体来源，或认为两者存在特定的联系。第三，被告使用“SNOWBEER”主要是对于“天岛雪啤”中“雪啤”的一种英文叙述，并非在商标意义上的使用。同时，“SNOW”属于普通的英文词汇，作为商标注册人虽然因注册而享有“SNOW”商标专用权，但其权利应受到一定限制，不能排除他人在不误导公众的前提下合理地叙述性地使用该词。故被告天岛啤酒公司对“SNOWBEER”的使用属正当使用，遂判决驳回原告的诉讼请求。
华润雪花公司不服，提起上诉。二审经安徽省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。（2010.6.10）
【评析】
一、从商标相同或近似的概念来看，商标相同是指两商标相比较，文字、图形或者文字、图形的结合相同或者在视觉上无差别。而商标近似是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色、或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或服务的来源产生混淆。如何判断商标图样是否相同或近似，根据我国国家工商行政管理局发布的《关于执行商标行政执法中若干问题的意见》规定：“商标相同或近似的判断：（1）以核准注册的商标为准，而不是以商标注册人实际使用的商标为准；（2）以普通消费者的一般注意力为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条则规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。故审判实践中，商标相同或近似应以普通人之识别能力为基础进行判断，即应以普通人的注意为标准，专家或智力特别低下者所施加的注意不能成为判断标准，同时还应考虑消费者购买商品时的注意程度与所购商品的价值对比，通常商品的价值越大，消费者施加的注意就会越强；反之，商品价值越小，施加的注意则越小。在商标相同或相似的具体认定方法上，一般可以采取：（1）就商标图样的主体考察，即考察商标的主要部分。一般说来，商标的主要部分通常置于商标的中心或最能引起人们注意的部位，较明显突出，而次要部分通常置于商标图案的边缘。（2）隔离观察，即将欲比较的两个商标隔离，不能将两者同时放在一起作比较观察。隔离观察要做到异时异地，分别隔离。（3）通体观察，即在比较时，应就商标的全部内容作观察，而不能局限于商标的一部。
二、结合上述认定方法，本案中华润雪花公司商标近似或相同的诉请不能成立。（1）从原、被告的商标上看，被告天岛啤酒公司注册商标为“天岛雪”，与原告华润雪花公司的“雪花”、“SNOW”商标具有明显不同，被告在产品上使用的“SNOWBEER”并非原告的注册商标。（2）从产品外观上看，被告天岛啤酒公司被控侵权产品上的“SNOWBEER”均是作为一个整体来使用，其注册的“天岛”商标位于包装箱正面的正上方，“天岛雪啤”位于正中，颜色为红色，与包装箱整体天蓝色背景形成鲜明反差，“SNOWBEER”字体稍小居于下方，颜色与整体背景一致，并不突出，在瓶贴上使用的“SNOWBEER”为黑色艺术字体，字体较小且较难识别，故在字体、大小、颜色上，被告使用“SNOWBEER”并未突出原告华润雪花公